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第2章 法的概念

内容提要

在现代汉语中,“法律”有广义和狭义两种用法,广义的法律是指法律的整体,狭义的法律则是指国家最高权力机关(含其常设机构)所制定的法律文件。法是一种社会现象,它与其他社会现象既有联系又有区别,与其他社会现象相比,法具有这样几个特征:法是调整人的行为的社会规范;法是出自国家的社会规范;法是规定权利和义务的社会规范;法是由国家保证实施的社会规范。在历史上,存在着非马克思主义和马克思主义两种法的本质观。马克思主义法学认为:法是国家意志的体现,具有国家意志性;法是统治阶级意志的体现,具有阶级意志性;法的内容最终是由物质生活条件决定的,具有物质制约性。

第一节 法的语义分析

一、法的中文语义分析

在了解法的概念之前,我们首先需要了解法的词源和词义。据我国历史上第一部字书——东汉许慎所著《说文解字》的考证,“法”的古体是“灋”。“灋,刑也,平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去。”一般认为这一解释表明:①在中国古代,“法”与“刑”是通用的,古代的刑既有刑戮、罚罪之意,也有规范之意。②“平之如水,从水”说明法从古代时起就有公平之义。但也有不同理解,如蔡枢衡先生认为“平之如水”乃是“后世浅人所妄增”,水的含义是指将罪者置水上,随流漂去,即现在所谓的驱逐。苏力先生认为“水”旁,意味着古人强调法是由上向下颁布的。③“廌,所以触不直者去之,从去”,表明法有“明断曲直”之意,也表明中国古代法具有神明裁判的特点。廌,是古代传说中的神兽,似牛、似羊、似鹿,头有独角,性直恶曲,古者决讼,令其触不直者。相传虞舜时的司法官皋陶正直无私,执法公正,他在审理案件遇到疑难时,就令人牵出一头神兽,该神兽名廌,《神异经》称之为“獬豸”。它的头上长着一支独角,锋利无比,故又俗称“独角兽”。獬豸有分辨罪与非罪的本能,有罪则触,无罪则不触,审判时被廌触者即被认为败诉或有罪,所以“去之,从去”。这就是中国古代的神明裁判,借助“神意”来判断某人是否有罪。

在古代文献中,“法”除与“刑”通用外,也往往与“律”通用。梁治平先生认为,我们今天所说的法在夏、商、周时为刑,在春秋战国时为法,秦汉以后为律。据我国历史上最早的解释词义的书《尔雅·释诂》篇记载:“法,常也;律,常也。”由此可见,早在秦汉时,“法”与“律”二字已同义。又据《唐律疏议·名例》称:“律之与法,文虽有殊,其义一也。”“法亦律也,故谓之为律。”又称战国李悝“集诸国刑典,造《法经》六篇……商鞅传授,改法为律”。我国封建社会各代刑典,一般都称为“律”。如秦律、汉律、晋律、唐律等,直到封建社会末世的清律,唯宋称“刑统”、元称“通制”。

汉字“律”,据《说文解字》解释,“律,均布也”。“均布”是古代调整音律的工具,以正六音,木制,长七尺。把律解释为“均布”,说明律有规范人们行为的作用,是普遍的、人人必须遵守的规范、格式、准则。

在中国古代,“法”与“律”复合,作为“法律”独立合成词,在古代文献中偶尔出现过,最早把“法”、“律”二字联在一起使用的是春秋时代的管仲,他说:“法律政令者,吏民规矩绳墨也。”《管子·七臣七主》后来西汉晁错称:“今法律贱商人,商人已富贵矣;尊农夫,农夫已贪贱矣。”《汉书·食货志》当然,在我国历史上,“法”、“律”二字虽可解释为同义,但也有所区别。一般地说,“法”的范围较大,往往指整个制度;“律”则指具体准则,尤指刑律。但真正把“法”、“律”联用作为独立合成词却是在清末民初由日本输入我国的。

二、法的西语语义分析

在西文中,除英语中的law同汉语的“法律”对应外,欧洲大陆的各民族语言都用两个词把“法”和“法律”分别加以表达。比如拉丁文的jus和lex,法文中的droit和loi,德文中的recht和gesetz,意大利语中的diritto和legge,西班牙语中的derecho和ley等。在上述语言中,英文law同汉语“法律”的习惯用法一致,既可作广义解,又可作狭义解,具体含义要从该名词的单数或复数形式或结合上下文加以区别。此外law还可指规律、法则等。lex、loi、gesetz、legge、ley等词,通常指具体规则,其词义明确、具体,技术性强;而jus、droit、recht、diritto、derecho等词是一个多义词,除广义的法律外,又兼有权利、公平、正义等含义。可以认为,西方的法律是指由国家机关制定和颁布的具体的法律规则,而法则与永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理、权利相联系,法律只是法的一种外在的表现形式。

从以上关于法的词源、词义的分析可以看出,中西方文化对“法”、“法律”的词义的理解有共同性,如:法的范围较广,法律的范围较窄;法与法律都含有公正、正义的属性;法与法律都意味着某种程度的强制性、规范性。但中国“法”的词义与其他国家相比,又有以下区别:

(1)中文对法、法律主要从制定法、国家法的角度来理解,对国家法之外的诸如自然法等则用另外的词来表示,而西方则把法扩展到道德的领域。

(2)中文中的法、法律强调惩罚和制裁,西文中的法、法律则强调权利、利益。

(3)中文中的法、法律强调法的主观性,西文中的法、法律则强调法的客观性、规律性。

三、“法”与“法律”的区分

在现代汉语中,“法律”一词有广义和狭义之分。广义的法律是指法律的整体,即一切拥有立法权的国家机关所制定或认可的具有普遍约束力的规范、规则。例如,就我国现在的法律而论,它包括作为根本法的宪法、全国人大及其常委会所制定的法律、国务院制定的行政法规、某些地方国家机关制定的地方性法规等。狭义的法律则指国家最高权力机关(含其常设机构)所制定的法律文件,如全国人大及其常委会所制定的法律。我国《宪法》第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,其中的“法律”就是在广义上使用的。《宪法》第62条、67条分别规定全国人大和全国人大常委会有权制定法律,其中的“法律”,就是从狭义上使用的。为区别广义和狭义这两种含义,有的法学著作将广义的法律称为“法”,但在多数场合,仍根据约定俗成的原则,统称为法律,即有时作广义解释,有时作狭义解释。在我国法理学界,还有一些学者认为需要从“自然法”观念出发来区分“法”与“法律”,这里讲的“法”是指高于制定法之上并能衡量制定法善恶的某些特定的标准,而“法律”只是国家机关制定的法律规范。

在日常生活中,我们使用“法”或“法律”一词,多是从广义上来说的,如“依法办事”、“违法必究”、“遵纪守法”、“法律面前人人平等”等,对法律作广义还是狭义的解释往往要依具体的语言环境来确定。

当然,上述关于法的分析只是从词义角度进行的,故只能说明法的表面现象,而难以从本质上把握法。要科学地把握、揭示什么是法,就必须对法的现象、特征进行更加深入的全面考察,透过现象和特征去把握本质。

第二节 法的特征

从哲学上讲,事物的特征是该事物区别于其他近似事物的标志和特点。一事物现象区别于其他事物现象就在于其自身的特征。法的基本特征是法之本质的外化和体现,是法本身所固有的、确定的东西,是法之所以成为法并区别于其他社会现象和社会规范(如道德规范、宗教规范、习惯规范、纪律规范、政党政策等)的标志和特点。认识法的特征有助于我们准确理解法的性质、作用和法自身的规律。

法的现象极为丰富,而且可以从不同角度加以分析。研究法律的基本特征,首先应尽可能将各种法律纳入观察的对象,防止以偏概全。同时,应注意法的特征的相对性,法律是一种社会现象,它与其他社会现象既有联系又有区别,只有在与其他社会现象的比较中才能把握法的特征。目前我国法学理论界一般认为法具有下列四个基本特征。

一、法是调整人们行为和社会关系的社会规范

规范一般是指标准、准则、规则。毫无疑问,法也是一种标准、准则,是一种规范。在人类社会的生产和生活中,存在着用以规范人们行为的各种各样的规范,如社会规范、技术规范、语言规范、运动规范等。所有这些规范基本上可以分为两大类:一类叫技术规范,一类叫社会规范,同时自然界中还存在着自然法则。

社会是由人构成的,社会规范则是调整人们之间关系的基本准则。法是一种社会规范。作为一种社会规范,首先,法不同于自然法则和技术规范。自然法则是自然现象之间的联系,是调整人与自然关系的,其核心精神是人对自然法则的认可和遵循,其存在与人的思维和行动无关,所以不具有文化意蕴;而法是在人们以物质资料的生产活动为基础的社会活动过程中形成的,凝聚着人构建人类社会的思维和创造。因此,与自然法则相比,法律规范是一种文化现象。其次,法不同于技术规范。技术规范调整人与自然之间的关系,是规定人们如何使用自然力量和生产工具以有效利用自然的行为准则;而社会规范调整人与人之间的关系,违反社会规范会招致来自社会的惩罚,而不仅是自然的惩罚。

法作为调整人们行为的社会规范,又不同于其他社会规范。法是调整人的行为并通过调整人的行为而控制社会关系的社会规范。法是一种以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范,它通过对人的行为的调整而控制社会关系,形成和维护基本的社会秩序。法律调整的对象仅仅是人们的行为,而不涉及离开行为的单纯的人的内心世界、思想、灵魂。法不是通过对人们思想的调整来调整社会关系的。我们知道,正是因为人的行为才使人与人之间的关系得以建立和存在,法律对社会进行有效的控制,首先是通过对人的行为进行调控来完成的,人的行为是法律调整的直接对象。法律一般不以主体作为区分标准,而是以行为作为区分标准。法律是针对行为而设立的,因而它首先对行为起作用,首先调整人的行为。人的行为既产生社会关系又体现社会关系,法律归根到底是对社会关系的调整,社会关系是法律调整的最终对象。而其他社会规范除调整人的行为外,还调整人的其他方面。如习惯、道德、宗教、政党政策等社会规范则是建立在人们信仰或确信的基础上,通过人的内心发生作用,因此,它们不仅是人的行为的准则,同时也对人的思想、意识、观念发生作用。

需要特别指出的是,法调整的行为不是单个的人的行为,即法不调整单纯的具有个人意义的行为,而是具有社会意义的行为,是人们的交互行为。但法不是调整所有具有社会意义的行为,而只是调整人类生活基本的一些社会行为。

法具有规范性。法律以人的行为作为调整对象加以调整,这种调整是一种规范性调整。之所以说法具有规范性,这是因为:

(1)法具有概括性。它是一般的、概括的规范,不是针对具体人、具体事的,而是针对一般人有效的;它是反复多次适用而不是仅适用一次。这一点使法律与非规范性文件(如判决书、调解书、逮捕证)区别开来。

(2)法的构成要素中以法律规范为主。法律规范在法的构成要素中,不仅数量上占绝对优势,而且也是其他要素追求的目的所在,法的概念、原则是为了人们更好地理解和适用法律规范。

(3)法律规范是法律的重要的、基本的组成部分,法律规范的逻辑结构由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成,其中规定人们可为、必为、勿为,这是法律的规范性最明显的标志,使法律规范同其他社会规范有着显著的区别,其他类型的规范一般都不具有这样严密的逻辑结构。法律的规范性决定了它的效率性。

法是抽象的、概括的,它无需像个别指引那样对具体的人和事作出具体的指引,只要通过规范的安排和指引即规范性调整,就能对一切同类主体和同类行为起作用,每个人只需根据法律而行为,不必事先经过任何人的批准,因而其作用是高效率的。

二、法是由国家专门机关制定或认可的社会规范

法是由国家制定或认可的具有特殊形式的社会规范,体现了国家对人们行为的评价,从而体现了国家意志。

社会规范大体上可以分为两类:一类是在长期的社会演变过程中自发形成的,如道德、习俗、礼仪等。这类社会规范的内容也在不断变化和丰富,但这一变化过程总体上是自然的、自发的。另一类社会规范则主要是人为形成的,如政治规范、职业规范等。这类规范内容的产生往往是人为的、自觉的。法属于后者,它是人为制定或认可的。

法由国家专门机关制定或认可,表明法出自国家,且必出自国家,国家是法律形成的唯一渠道。因此,法具有国家性、普遍性和统一性。而其他人为形成的社会规范或出于某一社会组织,或出于某一宗教团体,或出于某一生产生活单位,都不具有普遍的覆盖全社会的特性。这一特征明显地表明了法与其他社会规范(例如道德、宗教规范、政党或其他组织规章及习惯礼仪等)的差别。

制定和认可是国家创制法的两种基本方式。制定是指国家机关通过立法活动产生新规范,就是享有国家立法权的机关,按照一定的权限划分,依照法定程序将掌握政权阶级的意志转化为法律。通过制定方式形成的法律又被称为成文法、制定法。认可是国家对既存的行为规范予以承认,赋予其法律效力。认可通常有以下三种情况:

(1)赋予社会上早已存在的某些社会规范如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪等以法律效力。

(2)通过加入国际组织、承认或签订国际条约等方式,认可国际法规范。

(3)特定国家机关对具体案件的裁决作出概括,产生规则或原则,并赋予这种规则或原则以法律效力。

其中最常见的是第一种情况。法由国家制定或认可,这是从法作为一个整体并以国家名义制定或认可而言的。实际上构成这一整体的各个法律、法规是由各种不同层次或不同类别的国家机关制定或认可的。制定或认可只是表明法产生的两种方式。至于具体由哪些机关制定或认可,以什么方式制定或认可,以制定为主还是以认可为主,则由于不同社会制度、不同国家或不同法律传统等原因,往往存在较大差异。

法出自国家,具有国家意志性。这是因为:

(1)法是以国家的名义创制的。在奴隶社会、封建社会、资本主义社会,尽管法本质上只代表一定阶级的意志和利益,但它不能以本阶级的名义出现。法律代表的是凌驾于社会之上的力量,法律是以国家名义制定、颁布的,是国家对全体公民提出的要求。

(2)法的适用范围是以国家主权为界域的。法律需要在全国范围内实施,这是它区别于以血缘关系为范围的原始习惯的重要特征。

(3)法是由国家强制力来保证实施的。

所有这些都说明,无论法律的本质是什么,从形式上说是国家意志的体现。只有经过国家制定或认可的阶级意志才是国家意志。

法的国家意志性,决定了法的普遍性或具有普遍的约束力。法的普遍性表现为法的作用范围及于国家主权范围的全部。在国家权力所及的范围内,法具有普遍效力或称约束力。一般而言,法应在一国全部地域范围内对一切人和组织发生效力,但我们应当看到法的普遍性程度是不一样的,因为不同的法律在空间、时间和对人的效力上是不一样的。法律在空间上的效力区别,取决于这个法律是在全国范围内普遍生效,还是只在某一确切规范的地区内生效,或是预先规定在国外生效。如地方性法规就只能在地方范围内生效,它同样具有普遍性。

其他社会规范往往有其特定的适用对象和适用范围,例如习惯规范、道德规范、宗教规范等,并非在一国范围内对所有的人都有效,因为在不同地区或不同的人群中通行着不同的习惯、道德和宗教规范。至于党的政策,它只对该组织和党员有效,没有适用上的普遍性。

三、法是规定人们权利和义务的社会规范

法律规范是以权利和义务为内容与机制来调整人的行为,进而调整社会关系的。凡是社会规范,一般都涉及人们的权利和义务。但不同的社会规范的侧重点不一样,如道德规范侧重于对义务的规定或要求,宗教规范大都讲义务。法律规范既规定了义务,又规定了权利,而且权利和义务是相对应的。

法律上的权利和义务同其他社会规范中所规定的权利和义务是有很大区别的。

(1)法是以权利和义务为主要内容的。不管哪种法律规范,无非是规定哪些行为可以做,哪些行为禁止做,哪些行为必须做。凡是规定可以做的就是权利性规范,凡是规定禁止做或必须做的就是义务性规范,权利和义务成了法律的主要内容。而其他社会规范不尽如此,如社团章程是以其宗旨和组织机构为主要内容的。

(2)法律规定的权利和义务是以国家强制力为后盾的。当合法权利受到侵犯,法定义务拒不履行时,则可依有关程序由有关机关采取强制措施,以维护权利和义务的严肃性。道德规范确定的义务没有履行,义务人要受到社会舆论的谴责,但仅限于精神领域,不涉及国家强制力。

(3)法律规范确认的权利和义务往往是相对应的,而且对全体公民在形式上也是平等的。没有无权利的义务,也没有无义务的权利。

法的调整机制是权利与义务双向机制,所谓双向是指权利与义务是性质相反的两种规范内容。权利表征利益,义务代表负担;权利是主动的,义务是被动的;义务是权利的范围和界限,权利是义务的范围和界限。有学者称之为法律的利导性。所谓利导是指权利以其特有的利益导向和激励机制引导人的行为向立法者设定的特定方向发展,义务也以其特有的约束机制和强制机制推动人的行为向立法者希望的方向发展。我们不能说其他社会规范不规定权利或义务,但其他社会规范不是通过权利与义务的双向规定来调整社会关系的。

四、法是由国家强制力保证实施的社会规范

任何社会规范要想得到有效实施,都必须有相应的强制力作保证,否则这种社会规范的存在就是毫无意义的或没有现实生命力的,只不过不同社会规范所具有的强制力不同而已,因此说任何社会规范都有强制性。然而,法的强制性不同于其他社会规范的强制性,法具有国家强制性,所谓国家强制性是指法具有依靠国家强制力保证实施,强迫人们遵守的性质。即法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实施的社会规范。

法的实施由国家强制力保证,法所拥有的国家强制力,既表现为国家对违法行为的否定和制裁,也表现为国家对合法行为的肯定和保护;既表现为国家机关依法行使权力,也表现为社会成员可以请求国家保护其权利。如果没有国家强制力做后盾,那么法律在许多方面会变得毫无意义——违反法律的行为得不到惩罚,法律所体现的意志也就得不到贯彻和保障。国家强制力是指国家的军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。思想意识不具有任何强制性的特征。法律以外的社会规范也都具有不同性质、形式和程度的强制力,但这种强制力不同于以国家名义并由国家专门机关所实施的强制力。国家强制力是法与其他社会规范的重要区别之一。

法的实施离不开强制,但在理解法的强制力时有以下两点需要明确:

(1)法的强制不等于简单的、纯粹的暴力。首先,法的强制力是以法定的强制措施和制裁措施为依据的,不允许在法律规定的措施种类之外滥用强制力。其次,法律的实施是由专门的法定机关来执行的,其他任何机关、团体和个人都不得行使执法权、司法权。再次,法律强制力是依照法定程序来实现的,具有程序性,即法律实施都是通过法定时间与法定空间上的步骤和方式而得以进行的。无程序即无正义,因而国家强制力的运用,必须要严格遵循程序法的规定。无论是古代法,还是现代法,都十分重视法律强制实施的程序。

(2)法的强制具有潜在性、间接性,强制不是法实施的唯一保证力量。一般情况下,一部法律生效之后,主要是通过人们自觉遵守而得以实现的。在法的实施过程中,道德、人性、经济、文化、教育、行政等因素也起着十分重要的作用,并不是在法律实施过程中时刻都直接运用强制手段。只有当个别人无视法律尊严,拒绝履行法所设定的义务或公然违反法律时,国家强制力才会降临到行为人身上。因此,法律的国家强制力具有潜在性、间接性和最终性。

第三节 法的本质

一、法的现象与本质概说

马克思主义哲学认为,本质与现象是一对范畴。任何事物都有本质和现象两个方面,本质是事物的内部联系,现象是事物的外部联系。这两个方面是密不可分的,本质总要通过一定的现象表现出来,而现象总是本质的显现。但二者又是有区别的,现象是表面的、浅层的、相对易变的,是人们通过感官就可以感知的。本质是一事物区别于他事物的根本属性,它是内在的、深刻的、相对稳定的,人们只有靠抽象思维才能把握。人们对一切事物的认识,总是先触及该事物的现象,而后才能揭示事物的本质。把这一辩证法的原理运用于法学研究,可以说法的本质与法的现象是一对范畴,它们分别从法的内部依据和法的外部显现两个方面把握法律现象。

所谓法的现象,是指能够凭借经验的、直观的方式就可以认识的法的外部联系的总和。与此相联系的反映法的现象的属性为法的非本质属性,如国家强制性、普遍性、规范性等。所谓法的本质,是指藏于法的现象背后以至凭直观的方式无法把握的法的内部联系。反映法的本质的属性为法的本质属性,如阶级性、物质制约性等。在认识法的本质时,必须首先揭示法的现象。法的现象是具体的、活生生的、无限丰富的,只有深入到法的现象领域,揭示法的现象之间的联系,才能正确认识法的本质。法学研究不能仅仅停留在现象阶段,而必须透过现象揭示法的本质,抓住了法的本质,就抓住了法的根本。法的本质隐藏于法的现象背后,是法内在的、深刻的、稳定的属性。认识法的本质有一定难度,因此,首先必须解决认识的方法问题。

(1)尽力减少主观因素对认识的干扰。对法的本质的认识是人的主观通过现象对法的内在属性的认识,这与通过实验科学认识自然规律不同,其认识结果无法用实验科学加以检验,所以主观因素常常对认识法的本质产生干扰。黑格尔曾经指出:“下定义大多从语源演绎而来,特别是从特殊事件中抽象出来,所以是以人们的感情和观念为基础的,于是定义的正确与否就看其是否与现行各种观念相符合而定。采用这种方法,就会忽略科学上惟一本质的东西,即在内容方面忽略事物本身(这里是法)的绝对必然性,在形式方面忽略概念的本质……”下定义要防止感情因素、直接意识因素,因为那样会把知识的“主观性、偶然性和任意性提升为原则”。法律是客观存在的社会现象,应当按照马克思的“完全客观”的标准行事,防止把偶然当必然,把主观当客观。当然,任何人都是生活在具体的物质和精神条件下,都只能通过自己的观念系统去认识和解释法律现象,要完全摆脱主观干扰是不可能的。

(2)注意区分法的本质与现象、内容与形式、实然与应然。法的现象是法的外部联系和表面特征,通过感性认识就能把握。法的本质深藏于法的现象背后,只有通过理性思维才能把握。法的本质和现象有时还互相渗透、互相转化。我们在认识法的本质时,要在复杂多样的现象中发现和寻找法的本质,这就需要认真鉴别。以往许多思想家、法学家之所以没有科学地揭示法的本质,就在于他们只停留在法的现象上,把法的现象当成了本质。

任何事物都是内容和形式的统一,内容是形式的内容,形式是内容的形式,二者又可相互转化。比如法律条文是表现法律规范的一种形式,权利和义务又是法律规范的内容,法律规范成了形式。相对于社会经济生活、物质生活条件,权利和义务又成为形式。我们不可能从法的形式上去认识和把握它,而只能从法的内容方面来认识和把握它。法的内容是多方面的,因此认识法的本质的角度也应是多方面的。

实然是事物的实际状态,它回答的问题是“实际上是什么”;“应然”是事物的理想状态,它回答的问题是“应当是什么”。法也存在实然与应然两种状态,在法的实然和应然之间往往存在一段距离,即实际存在的法与人们期待的法总会有这样那样的差异。我们在分析法的本质问题时,当然应注重法的实际状况,进行实证分析。但同时也应运用价值分析方法,这样我们既可看到现实的法,又能注意法所追求的价值目标和发展方向。只有如此,才能对法的本质进行科学、全面的研究。

(3)注意研究法的本质的层次性、多样性和流动性。在法的本质问题上,有人往往自觉或不自觉地坚持任何事物的本质只能是单一的。在讲本质和现象的关系时,我们可以说,同一本质可以体现为不同的现象,现象表现本质的形式可以丰富多彩,而本质只有一个。但对于本质本身,我们不能说任何事物的本质都只能是单一的。因为法律是一个极为复杂的整体或系统,这一系统本身包括了相互联系的各个组成部分、要素或层次。列宁曾经指出:“人的思想由现象到本质,由所谓初级的本质到二级本质,这样不断加深下去,以至于无穷。”苏联法学家曾将法的本质表述为三级:上升为法的统治阶级意志(客观性);个人和阶级关于对他们的利益给予法律和政治的承认要求,这些要求受许多条件制约(主观法);实际财产关系。现代法学家戈尔丁说过:法是什么?这个问题老而又老,而且有过不少回答……这并不奇怪,因为法律是一种复杂现象,人们尽可以从不同的观点和兴趣来观察它的诸要素。坚持法的本质的层次性、多样性,有助于我们克服僵化的思维方式,从多个角度来认识法律这一现象。

一般认为,现象是流动的,本质是稳定的。实际上,本质的稳定性只是相对于现象而言的,本质也不是一成不变的,也是流动的、变化的。法的本质的流动、变化源于法本身的流动、变化,法本身是一个不断发展的过程。对不同时代和类型的法律的本质应有不同的表述,如专制政体下的法律与民主政体下的法律,资本主义法律与社会主义法律,其本质肯定不同,对其应有不同的表述。黑格尔曾提出,世界不是一成不变的事物的集合体,而是过程的集合体。列宁对其辩证法就很重视:“就本来的意义说,辩证法就是研究对象的本质自身中的矛盾,不但现象是短暂的、运动的、流逝的,只是被假定的界限所作的划分,而且事物的本质也是如此。”当然,对一般法本质的描述应当尽可能地对不同时空中的法具有普适性。

把哲学上关于本质的观点引入法学领域来认识法的本质,在西方法学史上就出现了非马克思主义法的本质观和马克思主义法的本质观。

二、非马克思主义法学关于法的本质的观点

非马克思主义法学在认识法的本质的过程中提出了许多观点,其中包含着一些富有启迪性的见解,但它们的论述从本质上、整体上看都是不科学的。概括起来,其观点可分为以下三类。

(一)意志说、理性说、正义说

把法的本质归结为意志,古已有之。神意论直接或间接地将法的本质归结为神的意志。除中国以外的古代东方各国的成文法,包括古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》,都反复表明它们代表了太阳神、上帝、真主的意志。在西方,早在古希腊就有人认为法是神颁布的,而人则是通过神意的启示才得知的。中世纪神学的主要代表人物经院主义哲学家托马斯·阿奎那将法分为永恒法、自然法、神法和世俗法,自然法只是沟通上帝的永恒法和世俗法的桥梁。现代社会神学的自然法学家仍然主张法是上帝的意志。公意论认为法是公共意志或共同意志。卢梭首创公意说,声称“法是公意的宣告”。这一主张得到《人权宣言》的认可,成为当代西方大多数宪法的主张。

理性说认为法体现了理性。在西方,首先将法的本质归结为理性的是古希腊的斯多葛学派哲学家,他们认为整个宇宙由理性构成,自然与理性是等同的,因而这种宇宙的理性就成为永恒不变的普遍的自然法的基础。斯多葛学派的这种自然法思想传入罗马后,对罗马法(特别是万民法)的发展有很大影响。古罗马思想家西塞罗说:“法就是最高的理性,并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。当这种最高的理性,在人类理智中稳固地确定和充分地发展了的时候,就是法。”西欧中世纪神学家也认为法代表理性,只不过是指上帝的理性或上帝赋予人类的理性。17-18世纪,古典自然法学盛行,它将法的本质归结为人的理性和本性。

在法学思想史上,人们在将法的本质解释为理性、人性时,也往往把法与抽象的“正义”一词相联系。从法的词源也可看出,法与正义或公正、公道、公平等是不可分的。特别是在自然法学中,更强调法代表道德、正义。罗马法学家凯尔苏斯对法下的定义是:善和公正的艺术。17-18世纪的先进思想家、法学家如荷兰的格劳秀斯等,也强调法的正义性,并将正义归结为抽象的自由、平等和人权。自由资本主义时期资产阶级法学家讲正义时,往往重点强调自由。在进入20世纪后,西方法学中的正义内容已不限于自由和平等,而且包括了社会福利,因为正义要求个人自由、个人权利应服从社会利益。

(二)权力说、规范说、工具说

早在古希腊时,就有法是代表权力还是代表正义之争。霍布斯认为,法律是国家对臣民的命令。中国古代持这种主张的也大有人在,如商鞅说:“法者,国之权衡也。”《商君书·修权》韩非认为:“法者,编著之图籍,设之于官府而布之于百姓者也。”《韩非子·难三》主张以权力为基础的典型是英国的奥斯丁(J.Austin,1790-1859)的分析法学。奥斯丁认为,法是掌握主权者的命令,如不服从就以制裁的威胁作后盾。

规范或规则说与权力说密切相连,主张法是主权者或国家制定的规范与规则。我国古代思想家管仲说:“法律政令者,吏民规矩绳墨也。”《管子·七臣七主》清末法学家沈家本说:“法者,天下之程式,万事之仪表。”现代西方法学中的纯粹法学首创人凯尔森和新分析法学首创人哈特等人继承了奥斯丁的基本思想,但反对其关于法的定义。他们认为法是一种规范或规则,是一个社会为决定什么行为应受公共权力的惩罚或强制而直接或间接使用的一批特殊规则。

工具论认为法是达到某种目的的工具,它可以是一部分人手中的工具,也可以是全社会的工具。不同的工具论者主张法律是不同的工具:伦理工具说认为法是驱人向善的工具;认识工具说认为法是统一思想的工具;政治工具说认为法是统治工具,是统治者手中的工具;技术工具说认为法是规范行为、“定分止争”的工具。

(三)客观关系说、社会工程说、预测说

客观关系说认为,法的精神是某种客观外在的关系,法只是这种关系的表述。客观关系说的创始人当属孟德斯鸠,他在《论法的精神》中开宗明义地指出:“法是由事物的性质产生的必然关系。”欧洲社会学法学创始人埃利希认为,除了国家制定的法律外,还有一种“活的法”,它是在实际社会生活中真正起作用的法律。社会连带主义法学创始人狄骥认为,社会连带关系是一切社会规则的基础,人定法来源于客观法,客观法高于国家制定的法。客观法来源于社会连带关系或社会中产生的客观关系。

社会工程说认为,法律是一项社会工程。典型代表是美国现代社会学法学的主要代表庞德,他认为法律是一项日益灵验的社会工程,是依照在司法和行政过程中运用权威律令来实施的高度专门化的社会控制形式,其目的在于以最小限度的牺牲尽可能满足全体人类的需要,满足各种相互冲突的利益。法律是使人类行为服从规则治理的事业。

预测说认为,法律是对行为后果的预测。美国现实主义法学派认为官员解决纠纷的行为是法律,法律是对可能判决的预测。美国联邦最高法院法官霍姆斯声称,法不过是对法院实际上将做些什么的预测而已,预测法院这一公共力量的影响所及。哈佛大学教授格雷指出,法只是法院在其判决中所规定的规则,法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源。当法院作出判决时,真正的法才被创造出来。

上述观点表明,历史上的思想家、法学家们对法的本质进行过认真的思考和探究,他们分别从不同的角度进行探讨,提出了各种各样的学说,有的侧重法的形式,有的注重法的价值,有的突出法的功能,有的强调法的理性和意志等。虽然各种观点都有片面性,未能全面揭示法的本质,但对于我们今天认识法的本质具有一定的启发意义。

三、马克思主义关于法的本质的基本观点

19世纪马克思主义法学的产生带来了法学领域的变革,马克思主义创始人从唯物史观出发,在其著作中,从不同侧面和角度对法的概念做了不少表述,对我们从本质上认识和把握法具有指导作用。马克思主义认为法律的关系既不能从它们本身来理解,也不能从人类精神的一般发展来理解,相反,它们都根源于社会物质的生活关系。

马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中指出,在一定的物质生产关系中,“在这种关系中占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外,他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。由他们的共同利益所决定的这种意志的表现,就是法律”。1848年马克思和恩格斯在《共产党宣言》中驳斥资产阶级的谬论时指出:“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物,正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”从这两段引文的上下来看,马克思、恩格斯的上述话语不是专门论述法的,更不是给法或法律下定义。但是这些论述揭示了资产阶级法律及整个阶级对立社会的法的概念的核心内涵和本质属性,为我们研究法的本质提供了科学的立场、观点和方法。

依据马克思主义经典作家关于法的本质的论断,我们认为马克思主义关于法的本质的观点表现为以下三个方面:

(一)法的第一层次本质:法有国家意志性,即法是国家意志的体现

马克思主义创始人认为,占统治地位的个人必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。这表明法是国家意志的表现形式,从法的现象层面我们可以看到,法是由国家制定或认可并以国家的名义颁布实施的,没有国家政权作依托,法就无从产生,无从实施。法与国家密不可分,法总是国家的法。这一点,是人们通过感官就可以感知的,因此,法的第一层次的本质被概括为:法是国家意志的体现。

但事实上法是由人制定的,是人有意识活动的产物,法是人的意志的体现。是掌握国家政权的那部分人为了在全社会范围内推行和维护自己的利益,借助国家名义将自己的意志表现为法。掌权阶级为什么要将法律与国家联系在一起?因为,掌握国家政权的阶级的意志只有上升为国家意志,取得法的一般形式,才具有权威性和普遍性的效力。也就是说,统治阶级一旦把本阶级的意志宣布为国家意志,就可以名正言顺地以国家的名义制定法律推行这种意志,并运用国家强制力迫使人们服从它。需要指出的是,尽管国家意志并不一定全部表现为法,它还可以有其他表现形式,但是法却必须是国家意志的体现。

(二)法的第二层次本质:法具有阶级意志性,即法是统治阶级

意志的体现我们说法的第一层次本质是国家意志的体现,而国家是一种抽象的组织,其自身是没有生命的,因而也不可能有自己的意志。国家意志从何而来?来源于掌握国家政权的统治阶级。把法看做一种意志的反映,并不是马克思主义的首创,在马克思主义产生之前,非马克思主义的思想家就曾认为法是“神的意志”、“民族意志”、“公共意志”、“主权者的意志”等等。而马克思主义认为,在阶级对立社会,不同阶级的利益和意志是不同的,甚至是对立的。不存在所谓全体社会成员的“公共意志”,法实际上就是取得了胜利、掌握了国家政权的阶级的意志。一个阶级掌握了国家政权之后,必须将自己的意志上升为国家意志;反过来说,也只有掌握政权的阶级才可能将自己的意志上升为国家意志。所谓的国家意志实际上只能是统治阶级的意志,统治阶级凭借自己在经济上和政治上的统治地位,硬把本阶级的意志上升为国家意志并“奉为法律”。正因为国家意志的背后隐藏的是统治阶级的意志,因此我们说法的第二层次本质是统治阶级意志的体现。

法是国家意志的表现形式,但国家意志并不都表现为法。同样,国家意志是统治阶级意志的表现形式,但统治阶级的意志并非均以国家意志的形式来表现。掌握政权的阶级的意志可以有多种表现形式,例如可以通过执政党的政策的形式表现出来。一个社会中占主流的道德、文学、宗教等都会反映统治阶级的意志。但是总的来说,与掌握政权阶级的根本利益相联系、关系到社会基本关系和基本秩序的意志,总是要上升为国家意志并以法律的形式表现出来。总之,法是以国家意志表现出来的统治阶级意志,统治阶级的意志只有表现为国家特定机关以特定程序制定的规范性法律文件时,才具有法的效力。

在理解法所体现的国家意志是统治阶级的意志这一层次的本质时,我们应当注意以下几点:

(1)法体现的统治阶级意志,不是统治阶级内部的各党派、集团及每个成员的个别意志,也不是这些个别意志的简单相加,而是统治阶级的整体意志、共同意志或者根本意志。

(2)在一定情况下,法还同时反映被统治阶级或同盟阶级的某些要求和愿望。

(3)法所体现的统治阶级意志具有高度的统一性和极大的权威性,故法律也具有统一性和权威性。

(三)法的第三层次本质:法有物质制约性,即法的内容最终是

由物质生活条件决定的法是统治阶级意志的体现,那么法所体现的统治阶级意志从何而来?马克思主义法学认为,反映在法律中的统治阶级意志决不是凭空产生的,也不是统治者个人随心所欲的结果,而是由社会的物质生活条件所决定的。所以,法的物质制约性才是法的最深层次的本质所在。

社会物质生活条件的含义比较广泛,包括地理环境、人口和社会生产方式等诸方面,其中有决定意义的是生产方式(生产方式是生产力与生产关系的有机统一),尤其是同生产力的一定发展阶段相适应的生产关系,即社会的经济基础。发现社会物质生活条件中生产方式因素的决定意义是马克思和恩格斯的伟大功绩之一。马克思主义法学从唯物史观的基本原理出发,认为法律作为国家意志的体现,并不是决定或创立社会的力量,也不可能摆脱社会的制约而孤立地存在,事实上,它的内容总是由社会的物质生产方式所决定的。从根本上说,法决定于一定的经济关系(经济基础),法的产生、变更和消灭都取决于一定的经济关系(基础)的产生、变更和消灭。无论从理论还是从历史事实上我们都可以看到,任何掌握政权的阶级都不可能离开其赖以生存的物质生活条件而随心所欲地立法。马克思在《哲学的贫困》中说:“只有毫无历史知识的人才不知道:君主们在任何时候都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”这说明法律不是统治阶级任性和专横的表现,它不能违背客观规律和经济条件。马克思主义关于法的物质制约性的理论,最终划清了同以往各种唯心主义法本质论的界限,使法本质的原理第一次建立在彻底的唯物史观的基础之上。

在理解法的物质制约性时,需要特别注意以下几点:

(1)法有物质制约性并不意味着法总是符合客观经济条件和经济规律的要求。法能否正确反映客观经济条件和经济规律的要求,与人们的认识能力和表达能力有关。

(2)法有物质制约性并不意味着社会物质生活条件以外的因素对法就没有影响。物质生活条件的决定作用是从最终意义上讲的。政治、哲学、宗教等经济以外的因素同样对法律有影响。经济因素不是决定法的内容的唯一性因素。

(3)法有物质制约性并不意味着法就没有自己的相对独立性。物质生活条件之间有一定的历史连续性以及上层建筑诸因素的影响是法具有相对独立性的原因所在。

(4)法所体现的统治阶级意志的内容是由其物质生活条件所决定的,但并不意味着法是由物质生活条件的需要自发产生的,而是由政治上、经济上占统治地位的阶级根据本阶级意志制定的。法对经济基础的服务、促进作用也不是自发实现的,而是通过人的有意识的活动实现的。

综上所述,根据马克思主义关于法的本质的理论,结合法的基本特征,吸收了国内外法学研究的成果。我们认为,关于法的定义可以做以下表述:法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的,反映由一定社会的物质生活条件所决定的掌握国家政权的阶级(在阶级对立社会是统治阶级)的意志和利益的行为规则体系,它通过规定人们之间的权利和义务,确认、维护和发展有利于掌握国家政权的阶级的社会关系和社会秩序。

1.试述法的特征。

2.试述法的本质。

3.马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中指出,在一定的物质生产关系中“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外,他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式”。在《共产党宣言》中论述到资产阶级观念时,他们更为明确地指出:“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物,正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件所决定的。”请结合法的本质的理论分析之。

4.马克思说过:对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律调整的对象。试结合法的特征进行分析。

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