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第3章 法的渊源 分类与效力

内容提要

法的渊源、分类与效力都属于法的形式问题,对于正确适用法律极为重要。了解法的渊源和分类、法的效力范围等问题,有助于我们了解和掌握我国社会主义法的渊源和分类的实际情况和理论知识。不同效力层次的法律分类又是与法的效力紧密联系的,必须结合法的效力来理解和掌握法的渊源与分类等问题。

第一节 法的渊源

一、法的渊源的概念

法的渊源,或者法律渊源,简称法源。该词来自罗马法的fontes juris,意思是法的源泉。法的渊源在法学中是一个非常重要的概念,可以说是国际上通用的一个概念。

在中外法学著作中,法的渊源有如下不同的含义:①是指法的历史渊源,就是指引起特定法律原则和规范产生的历史上的行为和事件。②是指法的理论渊源,就是指那些促进过立法和法律改革的理论原则和哲学原理。③是指法的形式渊源,就是指那些被赋予法律效力和强制力的、具有权威性的某些原则和规范。④是指文件渊源,就是指对于法律规范作权威性解释的文件或者公文。⑤是指文献渊源,就是指那些没有权威性的、法官没有义务加以采纳的各种关于法律问题的文献资料。

还有的将法的渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。所谓实质意义上的渊源,即法的真正来源、根源和发源,是指法所产生的一定生产方式下的物质生活条件。形式意义上的渊源,即指法的创制方式和表现形式,也就是指法的效力渊源,即法学上通常所说的法的渊源。形式意义上的渊源,还分为直接渊源和间接渊源。直接渊源又称为正式渊源或法定渊源,是指国家机关制定的具有法律效力的各类规范性法律文件,依其地位和效力不同,又分为宪法、法律、各种行政法规和规章等。间接渊源,又称为非正式意义上的渊源或者非法定渊源,是指各种习惯、判例、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。在不同法系的国家中,判例作为法的渊源的情况是不同的,在大陆法系国家中,判例一般不是直接渊源,或仅是非正式渊源。制定法是法的主要渊源;而在普通法法系国家中,除了制定法是法的直接渊源外,判例也是法的一个重要的直接渊源或正式渊源。

法的渊源即法的效力渊源,是指由什么国家机关制定或认可,因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别,如宪法、法律、行政法规等制定法,判例法以及习惯、法理等。

二、法的渊源的分类

法的渊源在不同的国家、不同的时代多有不同,是发展着的。如古罗马的法的渊源主要是法律、习惯、最高裁判官的告示、法学家的著作;中国封建社会的法的渊源主要有成文法、有关的封建纲常礼教和习惯,其中成文法在不同朝代又有不同形式。就是说,各个历史时期、各个国家,不可能有各类完全一样的法的渊源。迄今为止,作为法的效力渊源主要有以下几种:

(一)制定法

制定法是现代国家主要的法的渊源,是指由国家机关依照一定程序制定和公布的,以条文形式出现的规范性法律文件。它首先包括由立法机关所制定的规范性法律文件,同时还包括国家最高行政机关制定和发布的规范性文件及地方国家机关依照法定的职权和程序制定和发布的实行于该地区的规范性文件,如行政法规、自治条例等均为制定法。

(二)习惯法

当社会上已经存在的某种习惯、惯例和通行做法经有权的国家机关承认其为法律规范时,即为习惯法。法产生之初,在世界范围内,法的渊源大多为习惯法。随着制定法的发达,制定法逐渐成为法的主要渊源。

(三)判例法

判例,即法院对于诉讼案件所作判决之成例。在普通法法系的国家中,判例法在法律的发展中占有主导的、突出的地位,并且迄今为止它仍然是法的一个主要渊源。判例法并非是判例的简单汇编,也不在于法院在此后的案件审理中能够从先例中得到帮助或指导,最根本的是在于把先前的判例看做是一种规范,对本法院及其下级法院具有法律效力。判例法与成文法不同,它产生于诉讼事件,一般不是用精确而系统的词语来表达的,它注重的是权威性的原则,而不是词语的阐述。在大陆法系的国家中,由于立法权和司法权的严格划分,因此坚决否认判例作为法的形式渊源。他们认为,立法权是排他的,法院只能司法,而不能造法,判例只有研究参考的价值,而不能有法律上的普遍拘束力。在我国古代封建社会,判例曾经是法的渊源之一。而在现代,判例不再是我国法的渊源,但对执法、司法工作有研究参考价值。

(四)法理

在西方法学著作中,认为法理也是法的渊源。他们有的认为,所谓法理即事物当然之理或通常之理。当法官判案时,既无法律又无习惯可遵循,此时就依法理。对此有的反对。还有的认为“条理”是法的渊源。所谓“条理”就是正义的意思。司法实践中遇到立法上的缺陷时,法官就以其心中所固有的道德信条来审理案件以弥补立法之不足。在社会主义国家也有此类渊源,但不称“法理”、“条理”,而称为法律意识、立法精神、政策等等。如苏联《苏俄民事诉讼法典》第四条规定:“为解决某一案件,遇法律及指令规定有缺漏时,法院应根据苏维埃的一般立法原则及工农政府的一般政策裁判之。”苏联的其他立法也有类似的规定。在我国,革命根据地时期和新中国成立初期都坚持有法律者从法律,无法律者从政策,从国家立法的基本精神看,同西方国家的“法理”、“条理”实质是一样的。

(五)学说

学说,即法学家对于法律问题的主张或见解。一般来说,学说本身虽对立法和司法具有不同程度的影响,但无法律效力,不能称其为法的渊源。然而在历史上直接赋予学说以法律效力者也不乏其例,如罗马帝国时期五大法学家的学说就具有法律效力,我国的《唐律疏义》也是法学家的学说,也具有法律效力。在现代,各国一般不把学说看做是法的渊源。

三、当代中国法的渊源种类

(一)当代中国法的渊源的特点

我国社会主义法的渊源即我国社会主义法或法律规范的外部表现形式,它们是由不同国家机关制定或认可的具有不同法律效力的规范性法律文件。我国社会主义法的渊源与其他社会主义国家法的渊源基本相同,与当代一些资本主义国家法的渊源也有不少相同之处,但它又有自己的特点。

(1)我国社会主义法的渊源主要由各种制定法构成,即由宪法、法律、行政法规等不同类别的规范性法律文件所构成。

(2)我国社会主义法的渊源的分类,是与我国宪法规定的法的制定权限紧密联系的。宪法和法律是我国法的两种主要渊源,由国家认可的习惯在法的渊源中只是一种例外补充。

(3)判例不是我国社会主义法的渊源,所有个案均必须严格依法裁决,公布判例也只是供参考,不具有普遍的法的效力。

(4)在“一国两制”下出现“一国两法”的格局,具有资本主义性质的特别行政区法,将作为我国社会主义法的渊源的例外情况,在特定的局部地区长期存在。

(二)当代中国法的基本渊源

当代中国社会主义法由以宪法为核心的各种制定法组成。根据宪法、相关组织法和立法法的规定,当代中国社会主义法的渊源有:宪法、法律、行政法规和部门规章、军事法规和军事规章、地方性法规和地方政府规章、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区的法、经济特区的法规和规章、国际条约和国际惯例等等。

1.宪法宪法是国家的根本大法,是国家组织及其活动的总章程,是当代中国最重要的法的渊源。与法的其他渊源相比,宪法有以下三个特征:

(1)宪法的内容特殊。宪法规定国家制度和社会制度的基本原则,包括国家性质、政权组织形式、国家结构形式和社会经济制度等根本性问题;规定了国家机关的组织与活动基本原则、公民的基本权利和义务等根本性问题。

(2)宪法的效力特殊。宪法在我国法律中居于最高地位,有最高的法律效力,其他任何法的制定,均须以宪法为依据,服从宪法,凡与宪法相抵触的法律、法规等规范性文件不具有法律效力。

(3)宪法的制定和修改程序特殊。根据现行宪法规定,宪法的修改,必须有全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会全体代表的三分之二以上的多数通过。而普通法律,有的由全国人大常委会制定和修改,有的需由全国人大制定和修改,但只要求全体代表的过半数同意或者全体委员的过半数同意即可获得通过。

2.法律在我国,作为法的渊源之一的法律,专指最高权力机关及其常设机关,即全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。法律是仅次于宪法的主要的渊源。

根据宪法和立法法的规定,法律又可以分为基本法律和基本法律以外的法律。基本法律指调整国家或者社会生活某一领域的基本社会关系的法律,如民法、刑法、诉讼法等。基本法律由全国人民代表大会制定和修改;全国人民代表大会闭会期间,它的常务委员会可以对基本法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。基本法律以外的法律,是指调整国家和社会生活某一领域非基本的社会关系的法律,如《中华人民共和国动物防疫法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国收养法》等。根据宪法规定,基本法律以外的法律,由全国人民代表大会常务委员会制定和修改。此外,全国人民代表大会及其常务委员会做出的决议、决定等若具有规范性内容,也属于法律的范畴,如《中国人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表人会代表的办法》等。

3.行政法规和部门规章行政法规是指国家最高行政机关即国务院根据宪法和法律的规定,经特定程序制定的关于国家行政管理活动方面的规范性文件。它是国家重要的并且数量很大的一种法的渊源,其法律地位和法律效力仅次于宪法和法律。

国务院根据宪法和法律的规定发布的决定和命令,若具有规范性内容,也属法的渊源之一,与行政法规具有同等效力。根据宪法和立法法的规定,国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,就执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项可以在本部门的权限范围内,制定规范性文件,即部门规章。涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定部门规章。部门规章的效力,低于宪法、法律和行政法规。

4.军事法规和军事规章军事法规是指中央军事委员会制定的调整和规定关于国防建设和军事方面关系的规范性法律文件。2000年3月,第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》规定:“中央军事委员会根据宪法和法律,制定军事法规。”“中央军事委员会各总部、军兵种、军区,可以根据法律和中央军事委员的军事法律、决定、命令,在其权限范围内,制定军事规章。”据此,军事法规、军事规章也属于我国法的渊源。军事法规的效力低于宪法和法律,军事规章的效力低于宪法、法律和军事法规。军事法规和军事规章仅在武装力量内部实施。

5.地方性法规和地方政府规章作为当代中国法的渊源之一的地方性法规,是指地方国家权力机关及其常设机关,即地方人民代表大会及其常务委员会为保证宪法、法律和行政法规的遵守和执行,结合本行政区的具体情况和实际需要,依照法律规定的权限,通过和发布的规范性法律文件。

根据宪法、相关组织法和立法法的规定,地方性法规有两种:一是省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的情况下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;二是较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行,并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。此外,地方各级人民代表大会及其常务委员会可以依照规定的权限发布决议,若其中含有规范性内容,在该行政区域内也属于法的渊源之一,与地方性法规有同等效力。

作为当代中国法的渊源之一,地方政府规章指地方国家行政机关依照法律、行政法规、地方性法规制定而在本地区实施的规范性文件。根据宪法、相关组织法和立法法的规定,地方政府规章包括两类:一是省、自治区、直辖市的人民政府制定的规章;二是较大的市的人民政府制定的规章。地方政府规章的法律效力低于宪法、法律、行政法规和地方性法规。省、自治区、直辖市人民政府制定的规章应报国务院和本级人民代表大会常务委员会备案,较大的市的人民政府制定的规章应同时报本省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。地方政府制定的规章,须经各级政府常务会议或者全体会议讨论决定。

根据宪法和相关组织法的规定,地方各级人民政府可以在其职权范围内发布决定和命令,若其中含有规范性内容,也属于法的渊源,与各该级政府制定的规章有同等效力。

6.自治条例和单行条例民族区域自治地方依照宪法和民族区域自治法的规定行使自治权,制定自治条例和单行条例是其自治权的重要内容。自治条例,一般是指规定关于本自治区实行的区域自治的基本组织原则、机构设置、自治机关的职权、工作制度以及其他比较重大问题的规范性法律文件。单行条例一般是指根据宪法规定和本自治区的实际情况,对于国家法律、法规作出变通或者补充的规定,或者规定本自治区某一具体事项的规范性法律文件。

根据2001年2月修正通过的《中华人民共和国民族区域自治法》规定,民族自治地方的自治条例和单行条例有两类:自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效;自治州、自治县的人民代表大会制定的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

7.特别行政区的法特别行政区的法,是一种特殊的法的渊源,指特别行政区的国家机关依法定职权制定或者认可,并在特别行政区施行的法。

《宪法》第31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”全国人民代表大会先后于1990年4月和1993年3月制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》两部法律,两者已先后随两个特别行政区的成立而在香港和澳门实施。

根据基本法的规定,特别行政区享有高度的自治权,包括行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。特别行政区立法会是特别行政区的立法机关,有权根据基本法制定、修改和废除法律。特别行政区行政长官有权发布政策等规范性文件。除立法会和行政长官制定的规范性文件外,香港、澳门两地原有的法律,除由全国人民代表大会常务委员会宣布为与基本法相抵触者外,采用为特别行政区法律。由此可见,特别行政区虽为中央政府的一个直辖区域,因享有高度自治权,而使它的法无论在内容上还是在形式上均呈现出显著的特色。

8.经济特区的法规和规章经济特区的法规和规章是指我国经济特区根据授权法所制定的规范性法律文件。它包括经济特区单行法规、经济特区法规和经济特区规章。1981年,全国人大常委会授权广东、福建两省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规;1988年,全国人大通过决议建立海南经济特区,同时授权海南省人大制定在海南经济特区实施的法规;1992年,全国人大常委会授权深圳市人大及其常委会制定在深圳经济特区实施的法规,同时授权深圳市人民政府制定在特区实施的规章。经济特区的法规和规章虽由地方制定,但经过了全国人大或其常委会的授权,无论在规定的事项上,还是在地位与效力上,均与地方性法规、政府规章不同,应单列为法的渊源。

9.国际条约和国际惯例国际条约,指我国与外国缔结的双边或者多边的条约、协定或者其他具有条约、协定性质的文件。国际条约是国际法的重要渊源,本不属我国国内法,但我国一旦缔结,就对我国有约束力。因此,凡我国缔结的国际条约,也属于我国法的渊源。根据《中华人民共和国缔结条约程序法》,国务院同外国缔结条约和协定;全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除;国家主席根据全国人大常委会的决定,批准和废除同外国缔结的条约和重要协定;加入多边条约和协定,分别由全国人大或者国务院决定;接受多边条约和协定由国务院决定。

国际惯例指在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范,它只有经过国家认可才有约束力。适用国际惯例的前提是,我国法律或国际条约对相关事项没有明确规定。如《中华人民共和国海商法》规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”由此可见,国际惯例作为法的渊源之一,发挥作用的范围非常有限。此外,《民法通则》第150条规定,适用国际惯例不得违背中华人民共和国公共利益。

第二节 法的分类

一、法的分类概述

法的分类,是指基于一定的需要、根据一定的标准将法划分为不同的种类。

因目的或者需要不同,可以从不同的角度以不同的标准对法进行不同的分类。例如,根据法所赖以建立的经济基础和反映的阶级意志属性,可以将阶级社会的法划分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法等不同的历史类型;根据创制机关和效力高低,可以将法划分为立法机关制定的法和其他机关制定的法等不同的渊源;根据国度,可以将法划分为中国法、德国法等不同国家的法,等等。本节所讲的分类,主要是从外在形式对法进行的分类。

根据逻辑学原理,对法进行分类时应贯彻以下原则:第一,选取分类标准,使各个标准有独自的特征;第二,每次分类必须自始至终按同一标准进行;第三,每次划分而得到的子项的外延的总和必须等于母项的外延。

二、法的一般分类

法的一般分类,是指世界上所有国家都可适用的法的分类,主要有以下几种类型:

(一)国内法与国际法

按照法的创制主体和适用主体的不同可以将法分为国内法和国际法。国内法是指在一国内,由一定国家机关制定或者认可并在该国主权所及的范围内施行的法;国际法是指由参与国际关系的国家,在协商一致的基础上,通过协议共同制定或认可的、适用于国家之间的法,其渊源一般是国际条约。

国内法所调整的社会关系的主体一般是自然人和组织,国家仅在少数法律关系中(如国家所有权法律关系、刑事法律关系)成为主体,而国际法律关系的主体主要是国家,类似国家的政治实体和国家组成的国际组织也可以成为国际法律关系的主体。

关于国内法与国际法的关系,我国学者一般认为,两者是两个独立的法律体系,但又有密切联系。在制定国内法时应考虑国际公认的国际法原则;在与其他国家或者国际组织缔结条约时也须考虑国内法的立场。

(二)成文法与不成文法

按照法的创制方式和表达形式的不同,可以将法分为成文法和不成文法。成文法是指特定国家机关,经过特定程序制定和颁布,并以成文形式表现的法,又称为制定法。不成文法指经国家认可而获得法的效力,但不具有成文形式的法,一般是习惯法,也包括判例法(仅存在于普通法法系国家)。

(三)根本法与普通法

按照法的效力、内容和制定的主体、程序的不同,可以将法分为根本法和普通法。这一分类只适用于成文宪法制国家。在实行不成文宪法制国家,这种分类并不适用,因为具有宪法性内容的法与一般法的地位、效力是相同的。

根本法即宪法,是指规定一个国家的性质、社会制度等最基本、最重要内容的法。普通法是指宪法以外的法,如民法、刑法、程序法等。除内容不同以外,根本法的地位、效力均高于普通法,制定主体也不同于普通法,制定程序和修改程序比普通法更为严格。所以,相对而言,根本法也被称为“母法”,而普通法为“子法”。

(四)实体法与程序法

按照所规定的内容的不同,可以将法分为实体法和程序法。实体法是指规定和确定主体权利和义务或者职权和职责的法,如民法、刑法等。程序法指规定保证权利(或者职权)得以实现和义务(或者职责)得以履行的程序的法,如民事诉讼法、刑事诉讼法、仲裁法、行政复议法等。

实体法与程序法的划分并不是绝对的,因为实体法中可能涉及一些程序内容,而程序法也可能涉及实体上的权利和义务等内容。

需要指出的是,有的著作将程序法与诉讼法视为表达同一概念的两个词语,我们认为不妥。程序法包括诉讼法但不仅是诉讼法,如仲裁法是程序法,但我们不能称其为诉讼法。程序法与诉讼法有着密切联系,但二者内涵、外延均不相同,与实体法相对的只能是程序法。

(五)一般法与特别法

按照适用范围的不同,可以将法分为一般法和特别法。一般法是指对一般人、一般事、于平常时期在全国范围内普遍适用的法;特别法是指对特定人、特定事或者于特定时期或者在特定地区适用的法。就对人而言,宪法、民法、刑法均是适用于一般人的法,是一般法,而法官法、教师法、公务员法是适用于特定人的法,为特别法;就对事而言,民法是适用一般民事行为和事件的法,是一般法,合同法是适用于合同的成立、生效等特殊事项的法,为特别法;就时间而言,宪法、民法、行政法等在被废止或修改以前一直有效,是一般法,而戒严法在戒严期间才可适用,为特别法;就地区而言,宪法、民法、刑法等一般在全国范围内适用,是一般法,而自治条例、经济特区法规等,仅在特定区域内适用,为特别法。

一般法与特别法的区分是相对的,即同一法律与不同法相比,可以属于不同类别。如行政处罚法与行政法相比,属于特别法,而与治安管理处罚法相比,则属于一般法。

一般法与特别法的关系为:同一事项,若同时符合两者的规定,在处理该事项时,适用特别法而不适用一般法。

以上是从不同角度、以不同标准对法所做的不同划分,所以,一部特定法律分属于每种划分结果的一种,是当然的逻辑结论,如民法兼有国内法、成文法、普通法、实体法、一般法五种性质,而我国与外国缔结的关于民事或者刑事司法协助的协议则为国际法、成文法、程序法、特别法。

三、法的特殊分类

与法的一般分类相对而言,法的特殊分类是指仅适用于某一类和某一些国家的法的分类。法的特殊分类主要有以下几种:

(一)公法与私法

这种分类方法起源于古代罗马法,后通行于民法法系国家。关于公法与私法的划分标准,有不同主张。主体说认为,法律关系主体中若至少有一方代表公共权力,调整这种法律关系的法律则为公法,否则为私法;利益说认为,维护公共利益的法为公法,维护私人利益的法为私法;法律关系说认为,区别标准在于法律关系性质,即调整对等关系的法律为私法,调整上下服从关系的法律为公法;等等。现在一般的学说认为,凡是规定国家之间、国家与公民之间的政治关系的法为公法,如宪法、刑法、行政法等法律;凡是规定公民之间的、国家与公民之间民事生活关系的法为私法,如民法、商法、婚姻法等。至于诉讼法,有人认为其性质依主法的性质而有不同,即主法是公法者(如行政诉讼法、刑事诉讼法)属于公法,主法是私法者(如民事诉讼法)属于私法。同时,应该看到这样一种趋势,随着法律调整的社会关系的复杂化,出现了介于公法和私法之间的法律,比如经济法、环境法、劳动法、社会保障法等,就很难区分为是公法或私法。公法或私法的划分,在普通法法系国家是不适用的,但是,法学著作中还是有这样的分类存在的。

(二)联邦法与联邦成员法

这种分类方法是适用于联邦制国家,不适用于单一制国家。联邦法是指联邦中央制定的法,而联邦成员法是指组成联邦的各个成员的法。由于现代各个联邦制国家的组织形式、联邦与其成员的关系及联邦成员之间关系的不同,联邦法和联邦成员法的法律地位、适用范围、效力等也不是整齐划一的。一般而言,联邦有宪法和法律,各联邦成员也都有自己的宪法和法律,联邦成员法不得与联邦宪法和法律相抵触。

(三)普通法与衡平法

这种分类方法仅适用于普通法法系国家。这里的普通法不是前述法的一般分类中与根本法相对而言的普通法,而是特指11世纪诺曼底人征服英国以后,由王室法院派出的巡回法官通过判决宣示而逐渐形成的适用于全英格兰的判例法;衡平法是指自14世纪开始,适应商品经济的发展需要,英国通过王室大法官以衡平原则处理案件而逐渐形成的、对普通法起修正和补充作用的判例法。

由此可见普通法和衡平法都是判例法。普通法法系国家都有成文法和不成文法,而判例法仅为不成文法的一种形式。所以,严格地说,关于普通法和衡平法的划分是与前两种划分方法处于不同层次的划分方法。

第三节 法的效力

一、法的效力的概念

法的效力通常有广义和狭义两种解释。广义的法的效力泛指法律的约束力和强制力。既包括规范性法律文件的效力,也包括非规范性法律文件的效力。规范性法律文件,如宪法、法律、行政法规、地方性法规等具有普遍的约束力;非规范性法律文件,如判决书、裁定书、逮捕证、拘留证等,虽不具有普遍的约束力,但对特定人和事具有法律约束力。狭义的法的效力,是指法律的生效范围或适用范围,即法律对什么人、在什么地方和什么时间适用。这一意义上的法的效力仅指由国家制定和颁布的规范性法律文件的效力。本章所讲的法的效力是指规范性法律文件的效力,即狭义上的法律效力。

二、法的效力层次和原则

法的效力层次也称法律效力位阶或法律效力等级,是指在一个国家法律体系的各种法的渊源中,由于制定的主体、程序、时间、适用范围等不同,导致各种法的效力不相同,从而形成法的效力等级体系。当代中国,已形成一个以宪法为核心的法律体系,在该法律体系中各种法的渊源是一个等级位阶体系。

在适用法律时,时常发生法的效力的冲突或不协调,因此,必须确立法的效力层次原则,一般认为法的效力层次原则有如下几个:

(一)宪法至上原则

宪法至上作为法的效力层次原则是指在整个法律效力层次体系中,宪法具有最高的法的效力,其他法律、法规都不得与宪法相抵触、相矛盾,都应当服从宪法的效力。其他法律、法规的制定要有宪法根据,其实施也应当符合宪法的要求。

(二)上位法优于下位法原则

这一原则是指不同位阶的法律其效力有高有低,上位阶的法律的效力高于下位阶的任何一项法律的效力,位阶低的法律的效力应当服从位阶高的法律的效力,例如在我国,在遵循宪法至上、宪法统摄一切法的效力的前提下,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章,行政法规的效力高于地方性法规、规章等。

(三)特别法优于一般法的原则

这一原则是指同一位阶的一般法与特别法之间,如果规定不一致或发生矛盾时,优先适用特别法,即特别法的效力高于一般法的效力。特别法与一般法具有相对性,何者为一般法,何者为特别法,需要由法律适用者在适用法律时作出判断。这一原则适用的一个前提条件必须是这些法律都不违背宪法和上位法的原则和精神。

(四)新法优于旧法原则

这一原则是指同一位阶的新旧法律之间,如果发生矛盾或就同一事项的规定不一致时,则优先适用新法,即新法的效力高于旧法的效力。这一原则只适用于同一位阶的法律之间,不同位阶的法律之间不适用这一原则。

另外,当某一国家机关授权下级国家机关制定属于自己立法职能范围内的法律、法规时,被授权的机关在授权范围内制定的该项法律、法规在效力上通常等同于授权机关自己制定的法律或法规,但授权制定实施细则者除外。

三、法的效力范围

法的效力范围包括时间效力、空间效力和对人效力三个方面。这几个方面是相互制约和相互联系的。

(一)法的时间效力

法的时间效力是指法律规范在什么时间范围内具有约束力,包括何时开始生效、何时终止生效,以及对法律规范生效以前的事件和行为有无溯及力的问题。

1.法的生效时间法通过后先要加以公布,公布是法开始生效的前提。但并不是所有的法一经公布就开始生效。法开始生效的时间根据法的规定、惯例、需要及其他有关情况而定,因而有多种表现形式:自法律公布之日起开始生效;由该法来规定具体生效时间;由专门决定规定该法的具体生效时间,如《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》这两个法律的具体生效时间是由全国人大以决定的形式规定生效时间的;公布后经过一定时间生效。

2.法终止生效的时间法律通过明示被废止或默示被废止的形式,而终止其效力。明示废止是指在新法或其他法中以明文规定对旧法加以废止。默示废止是指不以明文规定废止旧法而在司法实践中新法与旧法相冲突时采用新法。

我国法律终止效力的形式有:新的法律公布后,原有的法律即丧失效力;新法律取代原有法律,同时宣布旧法律作废;法律本身规定的有效期届满;由有关机关颁发专门文件宣布废止某个法律;法律已完成其历史任务而自行失效。

3.法的溯及力又称法的溯及既往效力或法的追溯力,是指新的法律颁布后,对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用,就有溯及力,反之,就无溯及力。这是一个重要而又复杂的问题,在不同国家或同一国家的不同时期有着不同的处理原则。

法不溯及既往的原则始于罗马法,确立于美、德、法等国的宪法、民法和其他法律,并逐渐为许多国家共同遵守。如美国1787年《宪法》第1条规定:“溯及既往的法律不得通过。”法国1804年《民法典》第2条规定:“法律仅仅适用于将来,没有溯及力。”但这一原则并不是绝对的。立法者鉴于维护某种利益的目的,往往也针对具体情况在法中作出有溯及力或有一定溯及力的规定。目前世界上多数国家采取“从旧兼从轻”的原则,即新法原则上不溯及既往,但新法不认为是犯罪或处罚较轻的,可以适用新法。

我国目前也主要采取从旧兼从轻的原则,在特殊情况下采用溯及既往的原则。在我国刑法中,明确规定新法在原则上不溯及既往,但新法不认为是犯罪或处罚较轻的适用新法。2000年的《立法法》规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”《立法法》的这一规定,确定了中国法的溯及力的现行制度。

(二)法的空间效力

法的空间效力是指法律在哪些地域范围内发生效力。

1.在全国范围内有效全国人大及其常委会制定的宪法、法律,国务院制定的行政法规和发布的决定、命令等,除本身有特别规定者外,其效力及于我国全部领域。它包括我国的全部领土、领水、领空及底土,以及驻外使馆、航行或停泊于国境外的我国飞机、船舶等延伸意义上的领域。这里所说的“特别规定”,主要是指对享有外交特权和豁免权的外国人以及少数民族地区,依特别规定处理。这两种情况都是在维护国家主权和法制统一的前提下所作的特别规定。

2.在一定地域内有效有两种情况:一是有些法律文件虽是中央国家机关制定的,但它特指在某一地区适用,因而只在指定地区生效。如全国人大制定的《民族区域自治法》、《香港特别行政区基本法》等。二是各省、自治区、直辖市的地方国家机关所制定的地方性法规、自治条例和单行条例,只在其管辖范围内有效。

3.在域外生效有的法律明文规定具有域外效力,则其效力范围可以超出国界,特别是涉及民事、贸易和婚姻家庭方面的法规实行域外生效的原则。我国刑法从维护国家统一和国家主权出发,规定凡犯罪的行为或者结果有一项发生在我国领域内,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪,我国法院都可以行使管辖权。

4.国际条约和协定的空间效力范围国际条约和协定的空间效力范围及于该条约和协定的缔结国和参加国,但缔结国和参加国声明保留的条款除外。

(三)对人的效力

对人的效力是指法律规范适用于什么样的人或社会组织、国家机关及工作人员。各国法关于对人的效力颇有差异,所实行的原则大体有以下几种:属人主义、属地主义、保护主义、折中主义。根据折中主义,首先,一国领域内的人和组织,无论是本国的还是外国的,一般适用该国的法;其次,外国人和组织以适用居住国的法为原则,但有关公民义务、婚姻、家庭、继承、特殊犯罪等,仍适用其本国的法;再次,依据国际条约和惯例,享有外交特权的人,则适用其本国的法。当今世界绝大多数国家采取这种原则。中国也实行此原则。根据我国法律规定,法律对人的效力包括以下两个方面:

1.对中国公民和中国组织的效力中国公民在中国领域内一律适用中国法律。中国公民在国外的法律适用问题,原则上仍适用中国法律,但当中国法律与所在国的法律发生冲突时,要区别不同的情况和具体的国际条约、协定及国内法的规定,来确定适用中国法律还是外国法律。

2.对外国人的效力中国法律对外国人的适用包括两种情况:一是对在中国境内的外国人的适用问题。外国人在中国境内,除法律另有规定外,一般适用中国法律。所谓另有规定,一般是指法律上明确规定不适用中国法律的情况。根据国际惯例和条约,对享有外交特权和豁免权的外国人,得通过外交途径解决。外国人或无国籍人,不能是某些法律关系(参加选举、担任审判员等)的主体。二是对在中国境外的外国人的适用问题。关于外国人在中国境外对中国或中国公民的犯罪,按中国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用中国刑法,但是按照犯罪地的刑法不构成犯罪的除外。

思考题:

1.简要回答法的渊源及种类。

2.我国当代法的渊源有什么特点?

3.当代中国法的渊源有哪些?

4.法的主要分类方式有哪些?

5.如何理解法的效力和法的效力层次原则?

6.法的效力范围有哪些?

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