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第1章 导论

内容提要

法学是研究法律现象的一门社会科学。作为研究法律现象的科学活动和知识体系,法学早在中国春秋战国时期和西方的古希腊罗马时代就已存在,并随着人类社会法律实践的发展而不断丰富和发展。但法学成为一门真正的科学则是马克思主义产生之后的事情。法学有自己的特殊研究对象和研究方法。法理学是法学的一门主要理论学科,同样有自己的研究对象和发展历史。

第一节 法学

法学,在中国先秦时期称为“刑名法术之学”或“刑名之学”。自汉代开始又有“律学”的名称。但“法学”或“法律科学”这一名称的广泛使用是19世纪末20世纪初西方文化传入中国以后才开始的。在西方,最早出现的“法学”一词通常指古代拉丁语中的Jurisprudentia,其原意为“法律的知识”或“法律的技术”。古罗马法学家乌尔比安(Ulpianus)对该词的定义是“人和神的事务的概念,正义与非正义之学”。

一、法学的研究对象

在法学发展史上,不同时期、不同派别的思想家、法学家对法学的研究对象有不同的理解、解说或回答。例如,有的主张法学主要研究法的价值和目的,特别是法与道德、正义的关系,即法学的研究对象应该是亘古不变的理想法、自然法,并以此为依据来评价现行法,修改或创制新的法律;有的主张法学应着重研究实在法,即国家制定或认可的法律规范、法律体系及其构成要素,特别注重对法律形式的研究;有的主张法学应着重研究法与社会的关系,研究法的社会功能、法的实效和效果等事实;有的认为法学的研究对象应包括法的价值、法的形式和法的事实。

我们认为,法学是研究法律现象的一门社会科学,包括人类研究法律现象的科学活动和这种研究活动取得的认识成果。这里讲的法律现象是一个比较宽泛的概念,法学必须对法律现象进行全面、系统的研究。①既要研究静态的法律现象,如法律规则、法律制度,又要研究动态的法律现象,如法的产生、发展、制定、实施、监督。②既要研究法的内在属性,如法的本质,又要研究法的外在属性,如法的形式、分类、渊源、体系等。③既要研究历史上存在的法律现象,如古代法、近代法,又要研究当代各种法律现象。④既要研究法的制定,如立法原理、立法技术、立法程序,又要研究法的实施、实现和监督。⑤既要研究国内法,又要注重国际法、外国法的研究。

法学研究的目的是:通过对法律现象的研究,发现法的产生、发展、运行的客观规律,揭示法的本质及调整机制,发现法的价值和功效,从而保证正确、合理、及时地创制和实现法律规则,确认和保护社会成员在一定历史条件下的权利和自由,合理运用和制约国家权力,以建立一种理想的社会关系和秩序。其他学科也研究法律现象,但目的却不一定与此有直接联系。

法学也要关注其他社会现象。因为法律现象只是社会这一大系统中的一部分,它不可能脱离社会(或其他社会现象)而独立存在。但法学关注其他社会现象如经济、政治、文化、宗教、道德、科技等,目的还是为了研究和认识法律本身,对其只是关注和涉及,并非进行专门性研究。

随着法律发展为复杂而广泛的整体和各种法律分类的出现,法学对法律现象的研究也就日益复杂与多样化,并逐步形成了法学体系或法学内部的分科。一般认为,法学体系涉及的是法学研究的范围和分科。现代社会法学研究的范围极其广泛,内容极为丰富,根据法学研究的具体对象和研究方法,可以把法学划分为若干不同的学科。由法学的各个分支学科所构成的具有有机联系的整体,就是法学体系。

法学体系及分支学科的划分不是绝对的,不同时代、不同国家都有不同的体系和分类。一国的法学体系是在总结本国法律实践经验的基础上建立的,同时又借鉴本国历史上的和外国的经验。随着本国法治实践的发展和法学家认识水平的提高,法学体系也会不断发展和变化。因此,关于法学的分类,国内外有许多不同观点。例如,英国《牛津法律指南》中提出,法学可分为理论法学与应用法学两大部类,并可进一步具体分为7个部门:①法律理论和哲学;②法律史和各种法律制度史;③比较法研究;④国际法;⑤跨国家法;⑥国内法;⑦附属学科。以上第①项至第③项部门属于理论法学,第④项至第⑥项部门属于应用法学,第⑦项本身并不研究法律问题,但同所发生的法律问题有联系。日本《万有百科大辞典》中将法学分为四大部类:①公法学(研究宪法、行政法和国际法);②私法学(研究民法、商法、民诉法、劳动法、国际私法);③刑事法学(研究刑法、刑诉法、刑事政策);④基础法学(包括法律哲学、法律社会学、法律史学、比较法学)。苏联法学家一般将法学体系划分为四类:①方法论和历史科学(研究国家和法的理论、国家和法的历史);②与各法律部门相联系的专门科学(研究国家法、行政法、民法和刑法);③研究外国国家和法以及对国际关系的法律调整的科学;④辅助法律科学,如法医学、法律精神病学、法律化学等。

我们认为,我国法学体系主要包括以下分支学科:

(1)理论法学。理论法学是研究法的基本概念、原理和规律,具有较强的逻辑性和抽象性的学科。主要包括法理学、法社会学、法经济学等。

(2)部门法学。一国的法律体系包括若干法律部门,与之相应,就形成了宪法学、行政法学、民法学、商法学、刑法学、劳动法学、环境法学和诉讼法学等部门法学。一个国家的法学当然要研究世界上存在的一切法律现象,但必须立足本国的法律实际,因此,部门法学在一国法学体系中占有相当重要的地位。

(3)国际法学。国际法学研究的对象是国际法,国际法可分为国际公法、国际私法、国际经济法等,相应地产生了国际公法学、国际私法学、国际经济法学。随着一国对外开放和交往的增多,国际法学的地位也日益重要。

(4)法律史学。法律史可分为法律制度史和法律思想史,二者又可再分为通史、国别史、断代史、专史等,法律史学就研究这些法律史问题。

(5)比较法学和外国法学。比较法学通常指对不同国家或地区的法律进行双边或多边的比较研究,包括比较法总论、部门比较法学等;外国法学是对外国法或某国特定法律现象进行研究的法学分科,如美国法学、法国民法学等。

(6)法学边缘学科。随着科学和法学的发展,在法学与自然科学、技术科学或其他人文社会科学学科之间形成了一些边缘学科,如科技法学、刑事侦查学、法医学、法律精神病学、犯罪心理学、证据学、法律统计学、法律教育学等。

二、法学的历史发展

法学的产生经历了漫长的历史过程。法学的研究对象是法律现象,法学的产生必须以法律现象的出现为前提,但并不是一有了法律就产生了法学。法学产生的条件有二:一是立法已发展到相当复杂和广泛的程度;二是社会上已出现了一个职业法学家集团。

(一)西方法学的历史发展

西方法学开始于古希腊。根据现有的文献和资料,以雅典为代表的古希腊城邦国家成文法不多,法律的制定和适用通常采用直接民主的程序和方式,没有健全的专门法律机构和职业法学家集团,因而没有独立的法学。但古希腊习惯法的大量出现,导致当时的哲学、政治学、伦理学、文学、美学都对法律现象予以关注,形成了一系列对法律问题的观点和思想。如在柏拉图的《理想国》和亚里士多德的《政治学》一书中,都含有比较丰富的法律思想。

古罗马法律制度十分发达,罗马法学也就相当繁荣。在西方历史上古罗马第一次形成了职业法学家集团,出现了法学派别和法学教育,编写了法学著作。罗马法学家不仅提出和解决了许多涉及立法、执法、司法的技术和方法问题,而且用古希腊的自然法观念来论证罗马法。罗马帝国时期,出现了著名的五大法学家:盖尤斯(Gaius,130-180)、保罗(Paulus,?-222)、乌尔比安(Ulpianus,170-228)、伯比尼安(Papinionus,约140-212)和莫德斯蒂努斯(Modestinus,?-244)。法学家的著作成为罗马法的渊源之一。盖尤斯的《法学阶梯》是当时的法学教材,也是至今保存最完整的西方法学专门著作。

中世纪时期,在西方思想领域中基督教神学占据统治地位,哲学、政治学、法学都并入神学,成了神学的分支。但这并不意味着法学思想的消失。神学法律思想的代表人物有奥古斯丁(Auielius Augustinus,354-430)以及托马斯·阿奎那(Thomas Aquinas,1225-1274)等。阿奎那通过把希腊人和罗马人的法律思想吸收于神学之中,保存和发展了古希腊罗马的法律思想。中世纪中后期,日益发展的商品经济和资本主义生产方式产生了对法律的需要,法学研究和法学教育得到了恢复和发展,出现了罗马法复兴运动,形成了注释法学派。

17、18世纪资产阶级革命爆发后,许多启蒙思想家对中世纪的神学法律观进行了猛烈抨击,提出资产阶级的法学理论。其中最主要的成果是形成了古典自然法学派,代表人物有荷兰的格劳秀斯(Hugo Grotius,1583-1645),英国的霍布斯(Thomas Hobbes,1588-1679)、洛克(John Locke,1632-1704),法国的孟德斯鸠(Baron de Montesquieu,1689-1755)、卢梭(J.J.Rousseau,1712-1778)和意大利的贝卡利亚(Cesare Beccaria,1738-1794)等等。古典自然法学派作为资产阶级革命的旗帜,它反对神性和神权,主张人性和人权;反对专制和等级特权,主张自由、平等;反对人治,主张法治。他们设计了资产阶级国家民主和法制的模式,提出了契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定等法治原则。从此,西方法学进入了一个新的发展时期。

到19世纪,西方法学又涌现出许多流派。如以德国的康德(Immanuel kant,1724-1804)和黑格尔(Georg Wilhelm Hegel,1770-1831)为代表的哲理法学派;以英国的奥斯丁(John Austin,1790-1859)为代表的分析法学派;以英国的梅因(Sir Henry Maine,1822-1888)和德国的萨维尼(Fridrch Karl Savigny,1779-1861)为代表的历史法学派等。20世纪初,西方社会进入垄断资本主义阶段,各种社会矛盾加剧,旧的利益结构被打破,新的利益结构开始形成,有关劳资、教育、福利、经济等社会立法大量出现,法律社会化成为法的发展潮流。因此,研究法的社会作用、法律的实效、法律与社会各种因素相互联系的社会法学派应运而生,其代表人物主要有德国的马克斯·韦伯(Max Weber,1864-1920)、奥地利的艾利希(Eugan Enrlich,1862-1922)、法国的狄骥(Leon Duguit,1859-1928)和美国的庞德(Roscoe Pound,1870-1964)等。第二次世界大战以后,以美籍奥人凯尔森(Hans Kelsen,1881-1973)、英国的哈特(A.Hart,1907-1993)为代表的新分析法学派,以美国的富勒(Lon L.Fuller,1902-1978)为代表的新自然法学派出现,形成了西方法学史上前所未有的繁荣局面。自然法学派、社会法学派、分析法学派三足鼎立。同时还涌现出了批判法学运动、经济分析法学思潮以及综合法学、行为主义法学、自由主义法学等,这些派别分别从不同角度分析法律现象,提出了自己的看法和主张。

(二)中国法学的历史发展

早在春秋战国时期,中国法学研究就很兴盛,并有专门的法学著作问世。其后历代都有丰富的法律思想。但是在20世纪以前,法学长期被包含在封建主义的哲学、伦理学、政治学之中。

春秋战国时期是中国法学兴起和大发展的时期。当时各种学说、学派层出不穷,构成了百家争鸣、学术自由的繁荣景象。儒、法、墨、道四家都对中国法学的兴起和发展作出了贡献。儒家从“人性善”的哲学出发,强调圣人、贤人、圣君、贤相个人的统治力量,重视道德礼教之作用,主张“德主刑辅”,并对这些观点进行了哲学论证。墨家从“天意乃法”的法律观出发,主张以天为法,循法而行;他们还提出“兼相爱、交相利”的社会信念,主张在经济上重视生产、节约、利民,在刑罚上“赏当贤、罚当暴,不杀无辜,不失有罪”。道家从“小国寡民”的理想国观点出发,反对制定各种礼法制度,主张一切顺其自然、“无为而治”,甚至认为“法令滋彰,盗贼多有”。在这一时期法家的贡献尤为突出,法家的代表人物大都是政治活动家。因此,法家除了着重于法理的探析外,还注重对律文的整理。法家强调法律应当公布,主张君主专制之下的法制平等、法的客观性、法的适时和统一,把法治推崇为立国和治国之本。战国时期法家思想受到统治者的青睐,其学说被广泛运用于法制实践和改革中。秦统一中国以后,继续奉行法家理论,却把这一学说推向了极端。法家的学说和主张对中国古代法学和法律制度的形成和发展,产生了巨大的推动作用。

中国古代法学的繁荣局面随着秦朝中央集权的专制主义的出现而终止。到汉代,由于汉武帝采纳董仲舒的“罢黜百家,独尊儒术”的主张,儒家学说在所有思想领域占据了统治地位,也垄断了中国两千多年的法学领域。法学开始成为儒学伦理学的附庸,以后尽管儒学的具体内容有所改变,但“德主刑辅”这一中国封建社会正统法律思想并没有实质性改变。

自汉代开始,对法律问题的研究转变为根据儒学原则对法典本身进行考究的“律学”。汉代律学的代表人物,如西汉的杜周、杜延年父子,东汉的郑玄及颍川郭氏一家几代等,都善于“引经注律”,著述丰富。晋代张斐和杜预等也曾对《晋律》作注释,并对立法原理和法律适用问题有所说明。东晋以后,私人注释逐渐由官方注释所取代。公元652年的《唐律疏义》就是这种官方注释的范本。它是中国乃至世界历史上最系统、保存最完整的注释法学著作,对中国以后各代及一些周边国家的封建法律制度都有重大影响。自此以后,宋、明、清各代都有类似的著述,其中不乏丰富的法学思想。但律学专属官府,私人注释不被允许,则是中国传统律学走向衰败的一个潜在因素。

1840年鸦片战争后,中国逐步沦为半封建半殖民地社会,西方法律思想也开始逐步传入中国。由于帝国主义的侵略,当时的爱国人士都有变法图强的要求。当权的洋务派主张“中学为体、西学为用”,以此为指导思想进行改革。康有为、梁启超主张实行君主立宪制,并发动了戊戌变法。孙中山、章太炎等主张废除君主制,实行民主共和国。他们都曾对中西两种法律思想进行过比较系统的研究,提出了具有较明显的资产阶级倾向的法律思想。这些思想对中国人民产生了巨大的启蒙作用,也是中国法学发展的重要转折点。与此同时,清政府迫于压力,为了收回领事裁判权,也不得不研究外国的法律,对本国法律进行修订。清政府选派官员和学生出国考察和学习法律。这些人回国后纷纷介绍西方的法律和法学,传播西方的法律思想,开创了中国现代法学教育和法学研究。1868年,美国人丁韪良在同文馆讲授的“万国公法”,这是中国近代法学教育的胚胎。1895年成立的北洋大学堂内分头等学堂和二等学堂,法律学门即为四门头等学堂之一。1901年京师大学堂设立法科,1906年成立法律学堂,从此法学在中国成为一门独立的学科,并一度获得较快的发展。沈家本(1840-1913)等人主持的法制改革活动,对西方资产阶级法学在中国的传播和中国传统的封建法制的改革方面起到了积极作用。

1912年,以孙中山为代表的资产阶级革命者领导人民推翻了清王朝的统治,厉行法治是新的资产阶级政府的立国之本。中华民国临时政府以“三权分立”、“五权宪法”思想为根据,设定未来资产阶级民主共和的政治体制。到了中华民国南京国民党政府统治时期,产生了《六法全书》,官方的法学承袭封建的法律观点,移植西方资产阶级的法学,是封建地主阶级法律思想与资产阶级法律思想的大杂烩。同在这一时期,出现了代表广大人民利益的进步法学,它高举科学、民主、人权和法治的旗帜,揭露和批判封建的法律制度和法律思想,积极参与推翻国民党反动政权的伟大斗争,使中国法学开始走向科学发展的道路。

(三)马克思主义法学及其中国化

在19世纪40年代马克思主义法学出现以前,法学领域一直是非马克思主义思想家、法学家垄断的。以往的法学为法学研究提供了大量的历史资料,其中都或多或少地包括了对法律现象的某些方面、某些过程的真理性认识,有的法学观点和思想还起过巨大的历史进步作用。但由于受到剥削阶级利益、唯心史观和形而上学方法论的多重局限,它们没有真正揭示出甚至故意地掩盖了法的本质和发展规律,因而从总体上看是不科学的,有的在历史上还起过极为反动的作用,如中世纪后期的神权论法律思想、垄断资本主义时期的法西斯法学等。

马克思主义法学的产生是法学史上的伟大变革,它以唯物史观为理论基础,以唯物辩证法为方法论,科学地揭示了法的产生、本质、特点、作用及其发展规律。同时,它继承和吸收了人类法学史上的一切优秀文化成果,把法学推向更高的发展阶段,使法学成为一门真正的科学。

马克思主义法学是马克思和恩格斯共同创立的。马克思主义三个组成部分中都包含有马克思和恩格斯的法律思想。马克思法学思想经历了由革命民主主义向马克思主义法学的演变过程。1843年马克思的《黑格尔法哲学批判》是这个演变的重要标志。他提出法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系。后来他和恩格斯合著的《德意志意识形态》则宣告这个演变的完成,从而成为马克思主义法学产生的标志。在这一巨著中,马克思和恩格斯不仅创立了唯物史观,而且运用这一理论研究国家与法律,并揭示了经济关系决定国家与法这一基本原理。从19世纪中期起近半个世纪,马克思在《资本论》、《法兰西内战》,恩格斯在《反杜林论》、《家庭、私有制和国家的起源》等著作中进一步丰富了马克思主义法学的内容。

马克思和恩格斯在法学上的贡献主要可归结为两方面:①他们在阐明唯物史观基本原理的同时也说明了法的本质及其产生和发展规律,并深刻批判了资产阶级思想家以及空想社会主义者、无政府主义者以及其他机会主义者在解释法律时的各种唯心主义观点。②在考察和研究资本主义社会的产生和发展以及在直接参加革命斗争的实践中,精辟地分析和批判了资产阶级的法律制度。

列宁主义是无产阶级革命时代的马克思主义。列宁在新的历史条件下,对马克思主义关于无产阶级革命与无产阶级专政的学说作出了重大贡献。他亲自领导了十月社会主义革命,创建了第一个无产阶级专政的国家,从而首次创建了社会主义法制。他在全面发展马克思主义的同时,也发展了马克思主义法学。

列宁对法学的主要贡献在于:①他在领导革命斗争的过程中,有力地揭露了沙皇俄国以及其他资本主义国家的法律制度,特别是与资产阶级代议制民主相联系的资产阶级法制的本质及其虚伪性。②把马克思主义法学与社会主义法制建设的实践结合起来,首次提出了有关社会主义法制的学说。例如,他认为,为了保卫无产阶级专政和建设社会主义,无产阶级必须建立和加强社会主义法制;社会主义法律具有重要作用,但只有法律是不够的;在立法工作中,其他各国文献和经验中保护劳动人民利益的东西一定要吸收;社会主义法制应统一;应严格遵守法律;应坚决惩办违法犯罪行为;等等。

中华人民共和国的成立,使马克思主义法学在中国得到了创造性的运用与发展。以毛泽东为代表的中国老一辈无产阶级革命家对此作出了重要贡献:①在新民主主义革命过程中,揭露和批判了旧法制,论证和创建了革命根据地的法制。②提出了一系列有价值的法学观点,如两类矛盾学说,对人民实行民主和对敌人实行专政的学说;民主与社会主义的法律原则;原则性与灵活性相结合的立法原则;有法可依、有法必依的学说;以事实为根据、以法律为准绳的原则;和平共处五项基本原则;等等。遗憾的是,从20世纪50年代后期以后,由于种种原因,我国法制建设几近停顿,法学研究停滞不前,陷入低谷。

党的十一届三中全会后,以邓小平为代表的中国共产党人把马克思主义基本原理与中国社会主义现代化建设的实践相结合,形成了邓小平理论。邓小平理论中包含的法律思想主要有:①民主立国论。强调没有民主就没有社会主义,就没有社会主义现代化,民主与社会主义不可分。②民主法制关系论。强调民主与法制不可分,民主和集中、民主和党的领导不可分,民主与法制建设不能超越历史阶段。③依法治国理论。强调必须使民主制度化、法律化,使这种制度不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的转移而转移。④法律权威论。强调一切国家机关、政党和全体公民,都必须在宪法、法律范围内活动。

改革开放和社会主义现代化建设的新时期,中国共产党人根据发展社会主义市场经济、建设社会主义民主政治和建设社会主义法治国家的需要,形成了包括邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观在内的中国特色社会主义理论体系,它包含着丰富的法律思想,必将进一步促进我国的法学研究和法学教育的发展。

三、法学研究的方法

(一)唯物辩证法——法学研究的根本方法

任何一门科学,都有相应的研究方法。从最一般意义上理解,方法就是人们为了解决某种问题而采取的特定的活动方式,既包括精神活动的方式,也包括实践活动的方式。研究方法本身是否科学和正确,直接决定了研究活动的成功与失败。

法学的研究方法就是指研究和解决法律现象与法律问题时所使用的各种方法。一般而言,法学的研究方法包括两个层次:一是法学研究的根本方法或总的法学方法论;二是法学研究的基本方法。

以马克思主义为指导的法学必须以唯物辩证法为自己的根本方法。唯物辩证法是唯物论和辩证法的有机结合,是马克思主义世界观与方法论的高度统一。马克思主义法学与其他法学在方法论上的根本区别,就在于是否坚持唯物辩证法。

对中国法学研究而言,坚持唯物辩证法主要是指以下几点:

1.坚持社会存在决定社会意识的观点在马克思主义法学产生之前,人们总是力图从所谓宇宙理性、上帝意志、人类理性、绝对精神或民族精神出发去说明法律现象。针对这种历史唯心主义的方法,马克思和恩格斯指出,历史上出现的一切法律制度,只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件,并且从这些物质条件中被引申出来的时候,才能理解。因此,我们在法学研究中,必须坚持社会存在决定社会意识即社会物质生活过程决定社会精神生活过程的观点。在深入考察社会物质资料的生产、交换、分配和消费的基础上,来说明法的产生、发展和变化,说明法的本质、内容和作用。法作为社会上层建筑的一部分,是由经济基础决定的,但上层建筑的各部分之间也是相互影响的。它们对社会存在具有一定的反作用。只有坚持这种科学的唯物主义观点,才能避免犯唯心主义的错误,才能建立起科学的法学体系。

2.坚持社会现象的普遍联系的观点唯物辩证法不仅是唯物的,而且是辩证的。马克思主义认为,事物是普遍联系和相互作用的,不能把法律现象与其他社会现象割裂开来。只有把法律与其他社会现象联系起来进行考察,才能更好地理解法律这一现象,才能制定出符合社会需要、能促进社会全面发展的法律,才能使法律在实施中发挥其实效和效果。显然,我们在法学研究中不能忽视社会现象的普遍联系,否则同样不能建立起科学的法学体系。

3.坚持社会历史的发展的观点马克思主义认为,整个世界都处于运动和发展的过程之中,人类社会也是如此。在法学研究中,运用质量互变规律、对立统一规律、否定之否定规律的原理来分析法律现象就会发现,法律不是一成不变的,有其产生、发展、更替的过程;任何法律体系都不能不具有时代特征,它必须与自己时代的社会条件相适应;随着社会的变化,法律必须不断自我发展和完善,才能获得强大的生命力。

(二)法学研究的基本方法

法学研究的基本方法,是指受辩证唯物主义和历史唯物主义指导的、在揭示法律现象方面特别重要的或在法学各分支学科中具有普遍适用性的方法。

当代中国法学研究的基本方法大致有以下四种:

1.阶级分析方法阶级分析方法就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种现象的方法。它可以广泛应用于社会科学和人文科学,在法学研究中也占有重要地位。阶级分析方法可以使我们在分析法律现象时,把视点放在现实生活中的社会分层、社会集团及其利益结构上,从而更准确地揭示阶级对立社会各种法律制度的本质属性,也为我们建设社会主义法治国家提出重要理论参照。但在对待这一方法上,应防止两种错误倾向:第一种是以教条主义的态度来理解和运用阶级分析方法,把科学的阶级分析方法片面归结为阶级斗争和对敌专政的方法。这种错误倾向曾给我国法学研究和法制建设造成了灾难性的影响。第二种错误是有意或无意地贬低、轻视甚至否定阶级分析方法的理论意义和认识价值。

2.实证分析方法实证分析方法作为法学研究的一种基本方法,主要是通过对经验事实的观察和分析来建立、检验各种理论命题。所谓经验事实,指的是可以通过人们的直接和间接观察而发现的确定的事实因素。在法学研究中,经验事实既包括与法的制定、实施有关的社会事实,又包括法律文本等事实因素。实证分析的具体方法有以下三种:

(1)社会调查法。法学不同于自然科学,不可能在实验室中进行研究,而必须对“社会工厂”、“社会实验室”进行调查。法学进行的社会调查范围十分广泛,如治安状况、社会组织、法文化、法行为、法实效等。社会调查的方式可分为普遍调查、抽样调查、典型调查和个案调查四种。

(2)历史考察法。如果说社会调查法是从横向联系来研究法律现象,那么历史考察法则是从纵向联系来研究法的产生和发展规律的。正如列宁所说:“为了解决社会科学问题,为了真正获得正确处理这个问题的本领而不被一大堆细节或各种争执意见所迷惑,为了用科学眼光观察这个问题,最可靠、最必需、最重要的就是不要忘记基本的历史联系,考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生,在发展中经历了哪些主要阶段,并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。”一切社会现象都有其产生、发展的历史,如果抛开历史的联系,那么,无论是经济现象、政治现象、宗教现象还是法律现象都不可能得到正确的理解和把握。历史考察可以使我们从总体上把握法律与经济、政治、文化相互作用的历史脉络,为实证研究提供材料。

(3)逻辑分析和语义分析法。法本身是一种由各种规则构成的内在统一、结构严谨的体系,逻辑分析对全面准确地了解法的内容和形式十分有益。立法机关、执法机关、司法机关是通过语言的操作来划定主体权利义务的界限,宣告和推行国家意志。语言成为表现国家意志和指令的载体,制定和运用法律的过程本身伴随着一个语言操作过程,这就需要发挥语义分析法的独特功能。

3.价值分析方法在法学研究中,价值经常被定义为法律所保护和促进的一切美好的事物,如自由、秩序、安全、效率、正义、幸福、财富、德行、声誉等都是一般人所希望得到的,因此,它们便被视为价值的存在形态。在法学中,价值还被定义为在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时,法所采用的价值评价标准或准则。社会中的所有立法和司法活动都是进行价值选择的活动。当立法者为人们确定权利义务的界限时,实际是在通过保护、奖励或制裁的手段来肯定、支持或反对一定的行为,从而使社会处于一种立法者所追求的理想状态;当司法者在作出判决时,实际上是运用法律所提供的价值标准在冲突的利益中做出权威性选择。可见,法与价值之间关系密切,价值分析法应成为法学研究的重要方法。

在科学研究中是否允许有价值判断,在当代西方社会科学界存有争议。实证主义者认为,科学只能研究事实而不能涉及价值,一旦涉及价值,科学就不成其为科学。马克思主义哲学认为,在社会科学中完全排除价值因素是不可能的,对法学来说尤其如此。在法学中引入价值分析方法,首先,有利立法者制定良法。因为法律保护哪些行为,制裁哪些行为,保护哪些权利,限制哪些权力,需要立法者根据社会发展和价值准则进行选择和取舍。只有如此,良法才可能产生。其次,有利于法的实施。当法无明文规定可引用或法规则间存在冲突时,价值分析更显重要。再次,有利于对现行法制进行改革,有利于为未来社会构思出一种法的理想模式,引导法律向现代化迈进。

4.分析和比较方法这一方法实际上包括两种方法:一种是对某一法律进行分析;另一种是对不同法律进行比较。分析法律,一般说就是对法律进行解释。法律是一种抽象的概括的规范,具有一般性,因此要理解和实施法律就必然会产生法律的解释问题。解释、分析法律既是法学研究的一项任务,又是法学研究的一种方法。中外历史上都有过注释法学,都有过其法律解释被奉为权威的法学家。在西方法学中,从19世纪以来形成的分析法学派就是以分析法律规范而得名的。对法律的比较研究既是法学的一个分科,也是法学研究的一种方法。作为法学的一个分科,比较法学主要是对不同国家或地区的法律进行比较研究。作为一种研究方法,其含义比较广泛,既包括宏观比较,如对不同法系、不同国家、不同类型的法律制度进行整体上的比较研究,也包括微观比较,如对本国各种法律之间的比较,对本国与外国某一具体法律部门、具体法律制度、具体法律规则的比较;既包括对法律现象本身的比较,如对立法体制、执法、司法组织和制度、法律规则的比较,也包括对法的外部条件的比较,如对制定、实施这些法律的社会经济、政治、文化、道德、宗教、风俗、人口等因素的比较;既包括法律实践的比较,也包括对法学理论、观点、思想的比较。通过对法律现象的分析和比较,我们可以从中得到很多具有启发性和实用性的知识,这无论对我国法制建设还是法学理论的完善都大有裨益。

第二节 法理学

法理学,是法学的一门主要理论学科,是法律教育的基础课程之一。法理学同样有自己的研究对象和发展历史,学习法理学就必须了解法理学的研究范围,了解法理学在西方和中国的历史,了解法理学课程的主要内容。

一、法理学释义

从一定意义上说,法学的历史就是法理学的历史。杰出的法学家,大都是法理学家。从古希腊、古罗马的自然法理论中,就看出不少法理学的研究成果。17、18世纪法学理论在西方的发展达到了又一个顶峰,但法理学作为一门独立的学科仍然没有最终形成。法理学从法学整体中分离出来,成为一门独立的学科,是19世纪的事情。在西方,这门学科有两种名称:一种是法律哲学或法哲学(Philosophy of Law,Legal Philosophy);另一种是法理学(Jurisprudence)。法哲学名称早已有之。在德国,历史法学派奠基人胡果最早开设“实在法哲学”大学课程,1798年他将讲稿整理出版,名曰《作为实在法,特别是私法哲学的自然法教程》。与此同时,黑格尔在柏林大学设“法哲学”讲座,并于1821年出版《法哲学原理》,确立了法哲学的学科地位。但当时的法哲学是归属于哲学的一个部门,而不被视为法学的分支学科。1832年分析法学派创始人约翰·奥斯丁出版《法理学的范围》后,法理学才最终作为一门独立的法学学科而存在。奥斯丁认为,法理学只应研究“事实上是什么样的法律”(实在法),而不应研究“应当是什么样的法律”(理想法、正义法),力图将道德、功利、伦理和正义等模糊观念排除在法理学的视域之外,创立一个逻辑自足的法律概念体系。后世法学家们因此称奥斯丁为“分析法理学之父”。从此以后,法理学得到了迅速的发展。

关于法理学的研究对象与范围,法学家们看法并不一致。英国的约翰·奥斯丁认为,一般法理学的任务并不是对特定国家的法律制度进行研究,而是对“一切成熟的法律体系共同的原则、概念和特征”进行阐释。英国的霍兰德认为,法理学是实在法的形式科学,法理学永远是后验的而不是先验的,永远是一般的和普遍的而不是特殊的。新西兰的萨尔蒙德认为,法理学是关于国法的基本原则的科学,这种科学不可能是一般的,只能是特定的,因为“国法”只是归属于某个国家的,不同于理念的一般法或普遍法。但是,作为一门科学,法理学有自己的研究对象,我们认为,法理学的研究对象主要是法律和法学的一般原理、一般问题、一般原则和一般制度,是对所有法学各分支学科中具有共同性、根本性的问题和原理进行分析与考察,因此,可以将法理学的研究对象概括为“一般法”,一般法即整体法律现象,其含义有三层:

1.古今中外的一切法律法理学应对古今中外一切类型的法律制度及其各个发展阶段的情况进行综合研究,既要研究自人类产生以后的各种法律,又要研究未来社会可能存在的法律现象;既要研究国家法、实在法、世俗法、民间法、国际法等现实意义上的法,又要研究神法、宗教法、自然法、理想法等观念意义上的法;既要研究本国法,又要研究外国法。只有这样,法理学才能科学解释法的一切现象。如果它仅以一国或某些国家或某一特定历史阶段的法律为研究对象,它的结论就不可避免地带有时代的局限性、民族的褊狭性、认识的片面性和极端性。法理学应当具有世界性。

2.一国法的整体或全部领域一般法应包括一个国家的整个法律现实,即包括宪法、行政法、民法、商法、经济法、环境法、劳动法、刑法、诉讼法、国际法等在内的整个法律领域以及现行法从制定到实施的全部过程。法理学要概括出各个部门法及其运行的共同规律、共同特征、共同范畴,从而为部门法学提供指南,为法制实践提供理论服务。法理学应当以各个部门法和部门法学为基础,对一国法的总体进行研究。虽然作为一门学科,法理学是以古今中外的一切法律现象为研究对象的,但是,任何国家的法理学都是以本国现行法的整体作为主要研究对象的。当代中国法理学当然也要以中国法律问题和法制建设为主要研究对象,其目的是建立具有中国特色的社会主义法理学。

3.一切法中的一般问题法理学的对象是一般法,但它不研究一般法的全部内容,而仅仅是包含在一切法中的普遍问题和根本问题。法理学属于法学知识体系的最高层次,承担着探讨法的普遍原理或最高原理,为各个部门法学和具体法学分科提供理论依据和思想指导的任务,这也是法理学与其他法学学科的区别所在。法理学探讨的一般问题,主要是:法的本质、特征、形式、作用、价值是什么?法是怎样产生的、发展的?法发展的规律和前途是什么?法是如何制定的?法是如何操作和运行的?法如何受制于其他社会现象又如何影响其他社会现象的?法理学还要概括和阐述法学的基本范畴,如法、权利、权力、义务、法律规范、法律原则、法律行为、法律关系、法律责任、法律文化、法治国家等。从以上这些问题,可以看出,法理学是关于法的一般概念、一般原理、一般原则和一般制度的理论体系,是法学体系的基础。

二、中国法理学

在中国,法理学课程经历了复杂而曲折的发展过程。新中国成立前,法学不受重视,高等法律院系中开设有法理学、法学通论之类的选修课程。法理学主要讲授西方一些资产阶级法学派别,尤其是社会法学的学说。法学通论一般讲授资产阶级关于法的性质、作用、渊源、分类、效力、适用、权利、义务、制裁等问题。新中国成立初期,我国法律院系专业的基础理论课程仿照苏联模式,改为“国家和法的理论”,基本上使用苏联20世纪40-50年代出版的同名教材。从50年代后期到1966年期间,由于当时政治形势的发展,我国法律院系一般已不使用苏联教材而采用自编的“国家和法的理论”讲义,内容也愈来愈多地讲授阶级斗争、国家和革命等问题。十年“文化大革命”期间,法理学与整个法学一样都已不再存在。

党的十一届三中全会之后,法理学课程内容和体系有了很大变化。1981年,北京大学法律学系出版了全国第一本《法学基础理论》教科书。“国家和法的理论”改为“法学基础理论”,主要由两个客观条件促成。一个是由于党中央作出了加强社会主义民主和法制建设的重大决策,为法学理论研究提供了必要性和可能性。第二个是我国政治学与法学分立,明确了国家问题主要属于政治学研究的范围。整个80年代直至90年代初期,我国各大学一般都把这门课程叫做《法学基础理论》。90年代初期,绝大多数法理学教学和科研工作者主张把“法学基础理论”的名称改为“法理学”,目前“法理学”已经成为本课程通用的名称。“法理学”准确而且简明地表述了这门学科的性质、内容和特点,也与国际法学界更加衔接。

“依法治国,建设社会主义法治国家”被确立为治国的基本方略之后,给法理学课程提出了更高的要求。法理学必须明确使命,担当起中国法学的排头兵的重任,不断探索,不断进取,不断完善。

(1)法理学必须坚持中国特色社会主义理论的指导。中国特色社会主理论是当代的马克思主义,是在和平与发展成为时代主题的新的历史条件下,在我国改革开放与社会主义现代化建设的实践中,逐步形成与发展起来的。在中国特色社会主义理论的指导下,中国共产党形成了在社会主义初级阶段的基本路线,即:领导和团结全国各族人民,以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放,自力更生,艰苦创业,为把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义现代化国家而奋斗。这一基本路线的主要内容就是“一个中心”和“两个基本点”。中国法理学必须以中国特色社会主义理论为指导,高举中国特色社会主义道路的旗帜,这样才能把握正确的方向,取得丰硕的研究成果。

(2)法理学必须从中国国情出发,把法理学研究与中国改革开放的实际紧密结合起来。在任何国家,都有相当数量的法学工作者是以研究国际法学、法律史学、外国法学和比较法学为专职的。但就这一国家法学家的整体而论,他们研究的重点是本国现行法律理论与法治实践。任何国家的法理学都要研究一般法,研究古代与外国的法律现象,但其研究的出发点和归宿都是为解决本国发展和建设过程中的法律问题。因此,我国法理学要想具有其强大的生命力,就必须立足中国国情,发现中国问题,把自己建立在中国这块富饶的土地之上。

(3)法理学必须面向现代化、面向未来。当前我们正在进行社会主义现代化建设,法理学必须与中国的现代化同步,这就要求法理学研究应当做到如下三点:第一,法理学必须借鉴一切有用的知识,必须建立在人类过去一切有价值的法律思想、观点基础上。第二,法理学必须走向世界,加强国际交流。现代化的法理学必然是国际化、全球化的。对西方法学中有价值的法律文化遗产,应当借鉴、吸取,并予以改造和发展,使我国法理学更加完善。第三,法理学必须坚持“百花齐放、百家争鸣”的方针。不打破思想僵化,不解放思想,法理学是不可能走向现代化的。

本书作者正是根据上述要求和目的,来安排本书的体系结构的。本书由导论和五编(二十七章)构成。

导论,主要介绍法学和法理学的基本问题。

第一编法的本体,包括七章:第一章法的概念,主要介绍法的词源词义、法律的特征和本质分析;第二章法的渊源、分类与效力,主要介绍法的渊源、分类、效力问题;第三章法的要素,主要介绍构成法的要素的规则、概念、原则的含义及其功能与分类;第四章法律体系,主要介绍法律体系的含义、法律部门划分的标准和原则、中国主要的法律部门;第五章权利和义务,主要介绍权利和义务的概念、分类、意义,权利和义务的关系;第六章法律关系,主要分析法律关系的概念、特征、分类、主体和客体以及法律事实问题;第七章法律责任,主要介绍法律责任的含义、本质、分类、归结和实现方式、减轻与免除问题。

第二编法的历史与发展,包括三章:第八章法的历史,主要介绍法的起源和历史类型;第九章法律发展,主要分析法律发展的历史规律、主要途径和法的现代化问题;第十章法治国家,主要介绍法治的含义、法治国家的构成要件和我国法治建设问题。

第三编法的运行,包括五章:第十一章法的制定,主要介绍立法的概念和原则,立法体制、立法程序和立法技术问题;第十二章法的实施,主要介绍守法、执法、司法的概念、体系和原则等问题;第十三章法律职业,主要介绍法律职业技能、法律职业伦理、法律职业制度问题;第十四章法律方法,主要介绍法律解释、法律推理、法律论证问题;第十五章法律程序,主要介绍法律程序、正当程序的含义、意义等问题。

第四编法的作用,包括六章:第十六章法的作用概述,主要介绍法律的规范作用和社会作用;第十七章法与经济,主要介绍法与生产方式、市场经济及社会主义市场经济法律制度的原则;第十八章法与政治,主要介绍法与政治的一般关系、法与国家、法与执政党政策;第十九章法与文化,主要介绍法与文化的一般关系、法与道德、法与宗教问题;第二十章法与科技,主要介绍科学技术发展对人类的影响及法律与科学技术的关系;第二十一章法与和谐社会,主要介绍和谐社会的含义与特征、法律在构建和谐社会中的作用。

第五编法的价值,包括六章:第二十二章法的价值概述,主要介绍法的价值概念和体系问题;第二十三章法与秩序,主要介绍秩序的含义、法对秩序的维护价值;第二十四章法与自由,主要介绍自由的含义、法对自由的保障价值;第二十五章法与人权,主要介绍人权的含义与发展、法对人权的保护价值;第二十六章法与效率,主要介绍效率的概念、法对效率的促进价值;第二十七章法与正义,主要介绍正义的含义、法对实现正义的价值。

三、学习法理学的意义和方法

(一)学习法理学的意义

在法学体系中,法理学具有特殊的地位与作用,学习法理学有着非常重要的意义。

(1)法理学是法学的基础学科,是学习法学的向导。法学是一门以法律现象为研究对象、涉及范围极为广泛的综合性学科,要想进入法学殿堂,就必须从基础学起,从一般理论学起。法理学是法学整个学科的基础理论,属于理论法学。在高等法律院系课程设置中,它是一门基础课程。法理学研究的直接对象是有关一般法律,特别是本国法律的基本概念、原理、原则和制度的知识。只有首先了解了法律的一般知识,才可能进一步深入学习下去。

(2)学习法理学,对学习其他法学学科具有普遍的指导作用。法理学与其他法学学科是一般与具体的关系。法理学是开放的学科,它离不开其他具体的法学学科,需要它们提供丰富的研究成果和资料,需要它们提供理论和方法上的资源,法理学的许多概念和原理就是从具体法学学科中抽象、概括出来的。同时,法理学的原理又要指导其他法学学科,是各个部门法学中的共性问题。如法理学中关于法律规范、法律关系的理论,就对民法中的民事法律规范、民事法律关系有指导意义。因此,学习法理学也有助于学习其他法学学科。

(3)学习法理学,有助于培养法律意识和法律信仰。法治国家的核心是要树立法律至上、法的统治、法的平等的意识和观念。几乎所有的法学都在传播法的意识、观念、精神,但法理是专门从宏观上来探讨法的精神的,它不仅要告诉我们什么是法、法律,什么是法治等,更要向我们灌输一种法的信仰。一个人的法律意识、法治观念的水平,同他对法律的理论和知识的了解程度是有联系的,但衡量一个人是否有较强的法律意识、法治观念,主要是他是否能将法律的理论和知识变成他的牢固的信念,并真正体现在维护这种信念的行动之中。认真学习法理学将有助于我们培养这种信念和信仰。

(4)学习法理学,有助于指导我国的法治实践。社会主义市场经济在一定意义上就是法治经济,建立市场经济体制的过程中必然涉及许多法律问题,必须从总体上、原理上加以探讨。只有从理论与实践相结合上,从法理学的高度来研究市场经济中的法律问题,才能发挥法学在建立和完善我国社会主义市场经济中的特殊功能。社会主义民主政治的建立也离不开法治,这也需要法理学对民主政治、治国方略等问题进行宏观探讨,提高法学在国家决策和管理中的地位和作用。

(二)学习法理学的方法

如何学好法理学是法学专业学生经常提出的问题。应当说,学习法理学与学习其他课程一样,必须扎扎实实、刻苦勤奋地认真学习。就学习法理学本身而言,特别要注意下面几个方面:

(1)联系实际学习法理学。尽管法理学是抽象的一般概念、命题、原理和理论,但法理学的所有问题和理论内容都来源于具体的社会生活。它们大多是从具体的法律事件、法律案例、法律规定中概括出来的,是对具体法律实践活动的提炼。因此,我们需要联系实际特别是联系法律实践来理解法理学,善于通过分析、思考社会实践中的重大法律事件与案件,从中提炼出法理学的理论或验证所学习的法理学原理。这样才能把法理学理论学好、学活。

(2)联系其他学科知识学习法理学。法理学不是孤立存在的,它不仅与其他法学学科存在密切联系,而且与哲学、政治学、经济学、社会学、伦理学等人文社会科学和自然科学存在密切联系。法理学经常从其他人文社会科学、自然科学中获取理论和方法,以不断丰富自己的理论和方法。当代法理学的理论和方法有不少来自其他学科,包含着其他学科的知识。因此,我们要联系其他学科知识来学习法理学,这样才能使自己具有更加开阔的视野,从更广的角度学好法理学。

(3)联系历史学习法理学。现代法理学是历史上各种法学理论、法理学的继承和发展,其各个概念、问题、原理、知识都有其产生、发展的历史过程。比如法理学在西方经过上千年的发展,已形成了包括自然法学、分析法学、社会法学、经济分析法学、行为法学、新马克思主义法学、批判法学、后现代法学等在内的众多法理学流派,在法的概念、法的本质、法的要素、法的作用、法的效力、法律发展、法制现代化、法与道德等问题上提出了一系列观点。法理学在中国也有很长的发展历史,提出了许多观点与思想。我们要学好法理学、深刻理解现代法理学就必须联系历史学习法理学。

(4)联系当代学习法理学。改革开放三十多年来,中国法理学界坚持解放思想、实事求是的思想路线,对我国法学理论和法治实践中的各种问题进行了广泛的研究和讨论,提出了许多新观点。现代西方法理学的很多成果也已经被介绍到中国,其不少合理内容已经被当代中国法理学所吸收和借鉴。我们要学好法理学,培养自己的理论思维能力,就必须了解当代中国法理学的研究现状,了解现有的研究成果,积极参与法理学的讨论,了解现代西方法理学的各种观点,从中西方法理学的联系和比较中来学习法理学。

1.法理学的研究对象是什么?

2.法理学体系的主要内容是什么?

3.简述法理学的历史发展。

4.法学的研究方法有哪些?

5.学习法理学的意义是什么?

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