本章学习目标
通过本章学习，应掌握侵权行为的概念，一方面需要把握侵权行为的特征；另一方面需对侵权行为进行类型化研究。同时，还需掌握侵权责任的归责原则、侵权责任的构成要件与免责事由，并应在实践中合理运用。
第一节侵权行为与侵权责任
一、侵权行为概念和特征
侵权行为的范围十分广泛，且又不固定，要把为数众多的致人损害的行为或事件都包括在一个简单的定义之中，是十分困难的。我国《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”因此，侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。
据此，我们认为，侵权行为具有如下特征：
1.侵权行为是侵害他人合法权益的行为
侵权行为是能够引起一定的民事法律后果的行为，但是侵权行为人实施侵权行为并不是以产生民事法律后果为目的的，这种行为不具有意思表示的要素，因此，侵权行为和合同及单方的民事法律行为不同，它不是民事法律行为。
2.侵权行为的侵害对象是财产权和人身权等绝对权利
侵权行为是给他人的合法权益造成损害的行为，但并不说侵害民事权利的行为都是侵权行为，侵权行为的侵害对象是特定的。各国立法和实践都将侵权行为的侵害对象限制在特定方面，我国法律也不例外。侵权行为侵害的是绝对权，即义务人不确定，权利人无须经义务人实施一定的行为即可实现的权利，如物权、人身权。所以，侵权责任保护的是当事人在合同之债的关系之外的合法权益，主要是物权和人身权等绝对权。
3.侵权行为是行为人基于过错而实施的行为
侵权行为必定给他人或国家、社会造成一定的损害，但造成损害并不是侵权行为的本质属性。在某些情况下，当事人实施的行为造成一定的损害，但由于行为人没有过错，因此也不构成侵权行为。按照立法和法理，一般认为，过错是侵权行为的必备条件，过错本身包含着法律对当事人行为的否定性评价，体现了法律的价值判断。当然，根据侵权责任法第7条规定，在法律有特别规定的情况下，行为人没有过错而致他人损害的，亦构成侵权行为，行为人应依法律的特别规定承担民事责任，但这种现象只是特殊的、例外的现象。
4.侵权行为是承担侵权民事责任的根据
侵权行为是一种能引起侵害人承担民事责任的法律事实，因此是承担侵权民事责任的根据。责任的根据和责任的条件是不同的。责任的根据是构成责任的条件的前提。没有根据，也没有承担责任的法律事实，而构成责任的具体条件，在不同的情况下依据法律的规定是各不相同的。一般来说，行为人因过错而致他人损害，便具有负责任的根据，但是否必须承担责任，还要看行为人实施的侵权行为是否符合法律规定的责任条件。
二、侵权行为法的概念与功能
（一）侵权行为法的概念
所谓侵权行为法，顾名思义，是指对侵权行为及其调控的法律规范的总称。大致可以从以下几个方面对此概念加以理解：
第一，侵权行为法主要调整因侵权行为引起的侵权行为人与受害人之间的民事责任，即其规范对象为侵权行为与侵权的民事责任。
第二，侵权行为法主要通过对受害人的损害补偿与遏制侵权行为为内容。
第三，侵权行为法对侵权行为人责任的规定具有强制性特点，即只要发生侵权行为即在当事人之间形成对损害赔偿的请求权，因此，侵权行为之债为法定之债，以此区别于当事人之间因合意而形成的合同之债。
我国《侵权责任法》第1条规定，“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法”。据此，我国侵权责任法根本上讲是为保护民事权利为目的，这里的民事权利所涉范围极广，按照该法第2条的规定，“包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。这里所规定的18项权益，基本上囊括了现行法律法规和司法解释中确认的具有“对世性”特征的绝对权，可见，我国侵权法上保护的权益，主要是指绝对权，而非相对权。
（二）侵权行为法的功能
学界多认为侵权行为法具有多重功能，但对多重功能的理解各不相同。有学者认为，侵权行为法具有补偿、保护与创设权利、维护行为自由、制裁与教育、预防与遏制五项功能；亦有学者认为，侵权行为法具有三项功能：填补损害、教育与惩戒、分担损失与平衡社会利益。还有人认为，侵权行为法具有补偿、惩罚以及预防三项功能。我们认为，第一，保护与创设权利并非侵权行为法的功能，因为保护权利是多法域的共同功能，侵权法主要是通过赔偿的方式保护民事权利不受侵害，强调其补偿性即为已足无需更多的强调其保护性；同时，在一个成文法国家，权利的有无以应由成文法加以规定，创设权利更非侵权法所能善其事。第二，维护行为自由亦非侵权行为法的直接功能，最多只是其间接达成的结果；第三，侵权行为法并不能直接实现损害的分摊，即使在市场经济机制以及其他法律制度如责任保险制度实现了损失的分摊，使分摊损失成为侵权法的重要思维方式的情况下，损失分摊也不是其目的，而只是侵权行为法实现补偿功能的手段而已。第四，教育或预防也是多法域的共同功能，侵权法当然也可以通过其损害填补等方式实现这样的结果，但其本身不是侵权行为法独有的功能。基于此，我们认为，侵权法的功能其实体现在两个方面，即：补偿功能与威慑功能。
1、侵权行为法的补偿功能
所谓补偿，是指行为人实施侵权行为侵害他人权益后，向受害人负担赔偿责任，以补偿受害人所属到的损害。换言之，侵权赔偿责任的目的是使得受害人回复到损害事件未曾发生时其应处的状态。《侵权责任法》第3条规定，“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。这里的侵权责任，主要是对受害人负担赔偿责任。
通常而言，补偿应包括三个方面：对受害人所受财产损害的赔偿；对受害人因人身伤害和死亡所花费用的补偿；对受害人精神损害的补偿。
补偿作为一种手段，旨在使受害人的权利得以补救或恢复，从而实现当事人权益的保护。正因为如此，补偿功能是侵权法的首要功能。
2、侵权行为法的威慑功能
侵权法的威慑功能，是指侵权行为法具有遏制、预防侵权行为发生的功效，即所谓的“防患于未然”。由此可见，侵权行为法的补偿功能是将重点放在受害人一方，而威慑功能是将重点放在加害人方面，以威吓、阻止那些为社会所不期待的行为。
侵权法通过对行为人侵权责任不利后果的确定，不仅可以对侵权行为起到阻吓的作用，也能为人们行为划定一个界限，从而预防侵权行为的发生。为实现侵权法的威慑功能，我国《侵权责任法》不仅规定了一般的民事责任形式，甚至还规定了具有惩罚性意味的赔偿制度。
三、侵权责任
（一）侵权责任概念与特征
侵权责任，亦称侵权行为的民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。
侵权民事责任主要具有以下法律特征：
1、侵权民事责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果。
在民法上责任意味着法律对违反义务当事人课以不利的法律后果，因此，无义务的违反即无责任。当事人的合法权益应受法律保护，任何人不得侵害，这是法律对每个人赋予的一般性义务。此义务一般又称为普遍性的不作为义务，违反此义务及构成侵权的民事责任。因此，侵权责任是当事人违反法定义务（区别与当事人违反约定义务的违约责任）而承担的不利的法律后果。
2、侵权民事责任是以存在侵权行为为前提的。
当事人之所以承担侵权责任，须有侵权行为这一基本前提。如果当事人未实施侵权行为即无对法律规定的不作为义务的违反，也未对他人权益有损害，当不得承担民事责任。
3、侵权民事责任具有强制性。
侵权民事责任是以国家强制力保障其实现的，当事人一般不得事先约定免除因故意或重大过失所致的侵权责任，且承担赔偿责任的范围也是法定的。因而具有强制性。
4、侵权民事责任形式主要是财产责任，但不限于财产责任。
侵权责任大都给他人的财产造成一定损害，行为人因此需承担损害赔偿的财产责任，因此，侵权责任大多表现为财产责任；但是，为保护公民的人身权利，法律在财产责任之外，还规定了一些非财产内容的责任形式，如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。所以，侵权民事责任形式虽然主要是财产责任，但并非仅限于财产责任。
侵权民事责任，在大陆法系民法中常常规定为一种债的关系，称为侵权行为之债，即受害人与加害人之间请求赔偿和给付赔偿内容的权利义务关系。学者认为，侵权民事责任侵权行为之债虽有联系，但仍有区别的，如侵权民事责任的形式不限于损害赔偿。就损害赔偿这种责任形式而言，可以说是因为侵权行为而产生的损害赔偿责任，因损害赔偿责任的存在而导致侵权行为之债的发生。从这个意义上讲，我国将《侵权责任法》单独进行规定，亦有其合理性。
（二）承担侵权责任的方式
依照我国《侵权责任法》第15条规定，侵权责任的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。
1.停止侵害
停止侵害是指侵害人终止其正在进行或者延续的损害他人合法权益的行为。这种责任方式可适用于各种侵权行为。对于尚未发生的侵害或已经终止的侵害，不能适用停止侵害的责任方式。
2.排除妨碍
排除妨碍是指侵害人排除由其行为引起的妨碍他人权利正常行使和利益实现的客观事实状态。例如，在通道上施工、设置障碍影响行人通行的，可责其将障碍除去等。
3.消除危险
消除危险，是指侵害人消除由其行为或者物件引起的现实存在的某种有可能对他人合法权益造成损害的紧急事实状态。
4.返还财产
返还财产，是指侵害人将其非法占有或者获得的财产移转给所有人或者权利人。
5.恢复原状
恢复原状，是指使受害人的财产恢复到受侵害之前的状态。适用此种责任形式的条件有二：一是可能性，即受损害的财产在客观上具有恢复的可能。二是必要性。即受损害的财产须有恢复原状的必要。
6、赔偿损失
侵权损害赔偿，是指加害人因侵权行为造成他人人身或财产侵害，依法承担的以给付金钱或实物补偿受害人所受到的损害的民事责任。损害赔偿是最主要的侵权责任承担方式。
7.赔礼道歉
赔礼道歉，是指加害人以口头或者书面的方式向受害人承认过错、表示歉意。它主要适用于侵害人格权的侵权行为。
8.消除影响、恢复名誉
消除影响，是指加害人在其不良影响所及范围内消除对受害人不利后果的民事责任。恢复名誉，是指加害人在其侵害后果所及范围内使受害人的名誉恢复到未曾受损害的状态。消除影响是侵害人格权如隐私权、肖像权的民事责任；恢复名誉则专属于侵害名誉权的民事责任。
案例：
甲、乙两家系近邻。甲在自家院内邻接乙家的位置修建了一座平房。平房落成后，乙的儿子高考落榜。乙请风水师先生分析原因，风水先生认为是甲家的平房破坏了乙家的风水，从而致其儿子落榜。于是，乙要求甲拆除平房并赔偿其子复读所需的相关费用。
问题：
甲修建平房的行为是否构成侵权？
分析：
甲在自家院落修建平房，属于权利的正当行使，不具有不法性；乙受风水师蛊惑，认为是甲家的平房破坏了乙家的风水，并导致其子高考落榜，这不具有任何法律上的根据。因此，甲修建平房的行为在法律上不具有任何应责性，不构成侵权行为。
第二节侵权行为的类别
一、一般侵权行为和特殊侵权行为
根据侵权行为的构成要件不同，可将侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为。
一般侵权行为，指行为人因过错实施某种行为致人损害时，适用民法上的一般规定的侵权行为。在侵权行为法中，一般侵权行为主要适用过错责任原则和对自己行为负责的原则，在责任构成要件上，一般适用损害事实、过错、因果关系三个要件。在举证责任上，通常采取“谁主张、谁举证”的举证责任方式。
