（五）最高额保证
最高额保证是指在最高债权额的限度内就一定期间连续发生的债权所设立的保证。最高额保证具有以下特点：
1.最高额保证所担保的债务在保证设立时可能已经发生，也可能没有发生，最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关。
2.最高额保证所担保的不是多笔债务的简单累加，而是债务整体，各笔债务的清偿期仅对债务人有意义，并不影响保证人承担保证责任。
3.最高额保证所担保的债务为一定期间内连续发生的债务。
4.最高额保证约定有保证人承担保证责任的最高限额。
最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第23、37条分别就最高额保证的保证额和保证期间作了规定：
1.最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任；
2.最高额保证合同对保证期间没有约定或约定不明的，如最高额保证约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿债务期限届满之日起6个月；没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
案例：
甲向乙借款10万元，借款自2003年1月1日起至2003年12月31日止。丙向乙提供了连带责任保证，保证期限为3年。债务履行期届满，甲未偿还借款，乙也未向甲、丙请求偿还，2006年3月5日，乙向人民法院起诉，请求甲履行还款义务，丙承担连带保证责任。甲放弃时效利益，承认了乙的诉讼请求，丙则以主债务已过诉讼时效为由进行抗辩。
问题：
本案如何处理？
分析：
本案涉及的是抗辩权的行使。本案中，债务人甲放弃时效抗辩权时，保证人丙因具有独立享有的权利，即行使债务人对抗债权人的抗辩权，因此，虽然丙的保证期间尚未届满，但是丙仍有权以主债务超过诉讼时效为由，拒绝承担保证责任。
三、定金
（一）定金的概念和类别
（一）定金的概念和特征
定金，是指合同的当事人为了担保合同债权的取得和实现，依照法律的规定或当事人的约定，由一方当事人向对方预先给付一定比例的金钱。
定金是债权担保的一种方式。关于定金，与其他担保形式相比，具有以下特征：
1.定金具有预先支付性。
2.定金是由法律规定的债权担保形式。定金的给付不是一般的给付，而是为担保债务的履行和债权的实现，而不是作为合同的履行。定金担保是以金钱形式对债务的担保。
3.定金的给付具有从属性。定金通常以合同债权的存在为前提，具有从属性。定金随着合同债权的存在而存在，随合同债权的消灭而消灭。
4.定金担保时双方当事人的相互担保。原因在于：一是定金与保证、抵押、质押不同，它仅是由合同当事人自己来担保。二是定金担保虽由一方当事人给付定金，而对方收受定金的同时也负有债权担保的义务，即双方当事人均负有担保义务。
（二）定金的类型
由于合同当事人订立定金担保合同的目的和作用不同，可将定金分为以下几类：
1.成约定金。是以定金的交付作为主合同成立的要件，也即合同的成立完全取决于定金是否交付，如果一方当事人不交付定金，则主合同不能成立。
2.证约定金。即以定金的交付作为合同成立的证明。它具有以下特点：一是定金设定的目的在于证明合同的存在。二是证约定金须在主合同订立时交付。三是不适用双倍返还的规定。证约定金不同于解约定金，因为在一方接受证约定金时，主合同已经成立，即使当事人一方违反合同，不能根据解约定金而实行双倍返还。
3.解约定金。即以定金作为自由解除债的关系的条件，交付定金的当事人可以牺牲定金，从而解除债的约束。按照解约定金，定金交付后，交付定金的一方可按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可双倍返还定金作为代价而解除主合同。
4.违约定金。它是指以定金作为违约赔偿的定金。按照违约定金，交付定金的一方如不履行合同，则收受定金的一方得没收定金；而收受定金的一方不履行合同时，应当双倍返还定金。违约定金是有一定赔偿的性质，对弥补债权人损失由积极的作用。如果当事在合同中没有特别指出定金的类型的，则应当认定该定金为违约定金。
尽管我国法律对定金未作明确规定，但学界对定金的性质的认识却不尽相同。我们认为，无论哪一种定金其功能都非单一的，正如其附带预付款作用一样，但是，各种定金都具有担保债务履行的首要功能，因此，只要当事人未对定金另作约定，均应将其解释为违约定金。
（二）定金的成立
定金担保应当由当事人双方约定，双方约定定金的协议为定金合同。定金合同应采取书面形式，定金合同从交付定金之日起生效。
定金合同为要物合同，仅有双方的意思表示一致，合同并不能生效，只有在应交付定金的一方将定金交付给对方时，合同才能生效。定金合同从交付定金之日生效，因此，只有时间交付了定金，定金担保才能成立。当事人有关于定金的约定，但未实际的交付，定金担保尚不能成立。定金实际上是主债权债务的当事人双方以其金钱提供的担保，而不能是由第三人提供的。在主合同无效或被撤销时，定金合同也就不能发生效力，即使一方已交付定金，定金担保也不成立。
定金的交付期限不能迟于主合同的履行期限。定金的数额须在法定的数额内，根据《担保法》第91条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。当事人交付的定金额超过法律规定的最高限额的，超过的部分应为无效，如果当事人在合同中未写明定金罚则的，也必须注明一方当事人所预交的款项为定金。如未写明“定金”字样的，不适用定金罚则。《担保法》司法解释（法释〔2000〕44号）第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”
（三）定金的效力
定金的效力因定金的种类不同而有所不同。关于我国定金的效力，有以下三方面的效力：
1.定金具有证约的效力。定金是为担保主合同的履行而设立的。定金合同采用书面形式，又是实践合同。交付或收受定金的事实，是当事人之间合同关系存在的有力证据。对于口头合同，在当事人间是否存在合同发生争议时，交付定金的事实就可证明合同的存在。
2.预先给付的效力。预先给付，是指当事人一方在规定的给付时间之前向对方给付。依我国法律的规定，债务人履行债务后，定金应当返还或者抵作价款。因为，定金不是合同的给付内容。
3.担保的效力。担保效力是定金的主要效力和基本效力。定金的担保作用是通过适用定金罚则来实现的。即交付定金的一方不履行合同时，丧失定金；收受定金的一方不履行合同时，应当双倍返还定金。根据我国《担保法》司法解释（法释〔2000〕44号）第120条的规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。需注意的是，依据我国《担保法解释》第122条的规定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
按照通常情形，定金担保发生效力须具有两个基本条件：一是须违约的当事人有可归责的事由。二是须有一方当事人违约的事实。此外，依照《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可选择适用违约金或定金条款。
案例：
某市甲玻璃制品厂（以下简称甲）与某市乙天然气供应公司（以下简称乙）签订了常年供气合同。合同规定，乙每天向甲供应生产用气4000立方，如减少或停供须提前五天通知甲做好准备。甲按月结清天然气款。双方约定，甲向乙支付定金5万元。合同签订后不久，随着用气单位的增多，天然气供应日趋紧张，有些用气单位向乙许诺可以购买高价气。乙为追求本单位的经济效益，要求甲减少用气2000立方，甲不同意。乙在未提前通知的情况下，突然停止向甲供气，致使甲生产设备受损，造成损失约4万元。甲派人前去与乙交涉，要求其保证供气，并双倍返还其已交付的定金。乙不同意。甲遂向某市人民法院起诉，要求乙继续履行合同，双倍返还其已交付的定金，赔偿其他损失。
问题：
本案该如何处理？
分析：
本案中，在甲支付定金合同有效成立的前提下，乙单方擅自减少供气，而造成甲方的设备损害，是为违约，甲因此有权要求乙双倍返还定金，并继续履行。
本章小结：
合同的保全和担保虽在制度设计和价值取向上有所不同，但在保障债权实现上有其共同之处。本章介绍了合同的保全与合同担保的概述，阐释了债权人代位权和撤销权两种债的保全措施，介绍了保证和定金作为担保形式的概念、特点、方式、成立要件、当事人的权利义务等内容。读者应重点把握：债权人的代位权，债权人的撤销权，保证与定金等基本制度的法律内涵。
思考题：
1.简述债权人代位权的成立要件及其效力。
2.试述债权人撤销权的成立要件、行使方式及其效力。
3.简述一般保证和连带责任保证的异同。
