本章学习目标：
作为一种民事权利，担保物权的基本功能在与担保债权的实现。本章要求读者全面了解《物权法》所规定的担保物权的基本类型及其制度内涵，并能对其加以运用。
第一节担保物权概述
一、担保物权的概念和特征
（一）担保物权的概念
担保物权，是与用益物权相对应的他物权，指的是以确保债务清偿为目的，在债务人或第三人所有的物或者权利上设定的以取得担保作用的定限物权。
我国《物权法》设专编对其作了规定，并在第170条明确规定其含义，“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。由此可见，担保物权概念包含以下几个方面的含义：
1、担保物权是以确保债权实现为目的，即设定担保物权的直接目的就在于保障债权得到清偿，以债权人优先受偿加强和补充其效力。
2、担保物权是在他人的物或者权利上成立的权利，即担保的目的决定了如果在债权人自己的财产或权利上设定担保是没有什么意义的。
3、担保物权是一种定限物权，即担保物权并不是对标的物的全面支配，仅限于对标的物价值的支配，因此是一种定限物权。
（二）担保物权的特征
1、从属性
担保物权是指担保物权的设立移转和消灭，均从属于债权。因其设定目的即在于使债权人对于担保财产享有优先受偿权而确保债权实现，因此是从属于主权利即债权的从权利。
2、不可分性
担保物权的不可分性是指，担保物权人在其债权未得到完全受偿之前，可就担保标的物的全部行使权利，担保物价值变化及债权的变化不影响担保物权的整体性。
3、物上代位性
担保物权是以实现对债权担保为目的而非以对标的物的支配为目的的权利，其关注重点不在其物本身，而在物之价值。因此，当标的物发生形态变化时，其效力得及于标的物的转化物或价值。担保物权的物上代位性指的是，当担保物损毁、灭失或被征收而得到赔偿时，担保物权的效力及于担保物的代位物（赔偿金），担保物权人可就该代位物行使权利。对此，《物权法》第174条规定，“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿”。
二、担保合同与担保物权的设立
为保障债权而成立的担保不仅仅只有担保物权，根据信用基础的不同，将担保可分为人的担保和物的担保，前者即保证，后者即担保物权。根据《物权法》的规定，我国的担保物权有：抵押权、质权和留置权。留置权是依法律规定而成立，因此称为法定担保；而抵押权、质权均得依当事人之间合意而成立，因此亦称为意定担保。
担保合同即担保物权设立的合同，是担保物权人与担保人就担保物权设立达成的协议。《物权法》第172条第一款第一句规定，“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同”。因担保合同旨在设定担保物权以担保主债权实现，因此是从属于主债权债务合同的从合同，《物权法》第172条第一款第二句规定，“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。
担保合同虽为设立担保物权而成就，但并非担保合同成立和生效，担保物权就当然设定。根据《物权法》规定，依法须经登记或完成交付方能设定的担保物权，除当事之间依法订立合同外，经登记或交付完成该物权成立；法律对其成立没有特别要求者如动产抵押，当事人之间设定的担保合同生效该担保物权即告成立。
担保合同无效，担保物权自无成就之理由，除法律另有规定外担保人不承担担保责任，但担保人并非不承担任何责任。《物权法》第172条第一款规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。亦即，当担保人有过错时仍需承担责任。具体而言，可以分为以下几种情况：
1、主合同无效而导致担保合同无效
由于主合同无效而导致担保合同无效的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第8条规定，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。这里所称担保人的过错，主要是指明知主合同无效仍提供担保，或者通过提供担保诱使无效的主合同成立，进而使债权人遭受损失。之所以限定其责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一是因为主合同的无效，债权人、债务人原则上可能也有过错，即便债权人或债务人一方可能没有过错，担保人有过错，由于担保合同是因主合同无效所致，担保人的责任亦不应超过主合同当事人的责任。因此，对债权人损失按照均分计算，担保人承担的责任份额定为三分之一。
2、主合同有效，担保合同因其本身原因而无效
根据《担保法司法解释》第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
3、主合同无效，担保合同本身也无效
主合同和担保合同均有无效原因而无效时，担保人的责任应视情况而定。如果担保人没有过错的，不承担责任；如果主合同无效，债权人没有过错的，按上述《担保法司法解释》第7条的思路，应由担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；如果主合同和担保合同无效，债权人、债务人、担保人均有过错的，担保人对债权人的损失应承担责任，其份额由法官根据情况裁量。
三、担保和反担保
根据担保所保障的对象，两个相互联系的担保可分为（本）担保和反担保。
反担保是指第三人为债务人向债权人提供担保时，为保障该第三人将来承担担保责任后实现对债务人的追偿权而设定的担保。《物权法》第171条第二款“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定”。提供本担保的第三人称为主债权担保人，提供反担保的债务人或债务人以外的其他人称为反担保人。
反担保在性质上与本担保相同，区别在于本担保所担保的对象为主债权，而反担保所担保的对象为本担保中担保人对债务人的追偿权。为了规避追偿权不能实现的风险，担保人可以要求债务人提供反担保。
第二节抵押权
一、抵押权的概念
《物权法》第179条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。换言之，抵押权即债权人对于债务人或第三人提供的、作为债务履行担保的财产，于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，得就其卖得价金优先受偿的权利。
在抵押权关系中，提供财产的债务人或第三人称为抵押人，接受担保的债权人称为抵押权人，被提供为担保的财产称为抵押物。对抵押权概念可以分为如下四个方面把握：
1、抵押权是担保物权。抵押权是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人及第三人。
2、抵押权的标的物是债务人或第三人提供担保的不动产及其他财产。抵押物主要是不动产，也可以是动产和法律规定的权利。
3、抵押权是不需移转标的物占有的物权。抵押权的成立不以对标的物的占有为要件，抵押人自己继续对抵押物进行使用、收益、处分等，而不将抵押物的占有移转给抵押权人。
4、抵押权是优先受偿的权利。抵押权人在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，有权依法律以抵押物变现的价金中优先得到清偿。
二、抵押权的取得
抵押权可依法律行为而取得，亦可依法律规定和继承而取得。
（一）依法律行为取得抵押权
1、因设定取得抵押权
因当事人设定取得抵押权是取得抵押权最常见的方式，抵押权的设定，通常在双方当事人达成合意，订立书面合同，甚或办理登记后，发生效力。
对于抵押权的设定，我国法律有明文规定。根据《担保法》第38条和《物权法》第185条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式定理抵押合同。
由于抵押权的设立，其法律效果不仅直接涉及抵押人和抵押权人，而且还及于抵押人的一般债权人和其他与抵押物有利害关系的人。因此，法律要求，以某些财产办理抵押，必须登记后抵押权才能成立。这些财产包括建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、正在建造的建筑物等。而以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具和正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；但未经登记，不得对抗善意第三人。
根据我国法律规定，下列财产不得抵押：
（1）土地所有权。
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律有特别规定的除外；
（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（4）所有权、使用权不明或有争议的财产；
（5）依法被查封、扣押、监管的财产；
（6）依法不能抵押的其他财产。
此外，根据《物权法》第183条规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
2、因转让而取得抵押权
抵押权可以连同债权一并转让，受让人可因此而取得抵押权。《物权法》第192条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
（二）依法律规定取得抵押权
依法律规定而取得的抵押权，称为法定抵押权。我国《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条规定，学者认为应理解为法定抵押权。
（三）因继承取得抵押权
抵押权并非专属性财产，可因继承而取得。在被继承人死亡时，抵押权可以连同债权一并由继承人继承，继承人因此而取得抵押权。
三、抵押权的效力
抵押权的效力具体包括抵押权担保的债权的范围、抵押物的范围、抵押人的权利与抵押权人的权利以及抵押权与其他担保物权竞合的效力等。
（一）抵押权所担保的债权的范围
抵押权所担保的债权的范围是抵押权人实现抵押权时，可优先受偿的范围，根据《物权法》第173条的规定，抵押权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
（二）抵押权的效力所及的标的物
抵押权的效力所及的标的物，即抵押权人实行抵押权时可依法予以变现的标的物的围。简而言之，抵押权的效力及于抵押物的全部。具体来说，除当事人约定的抵押物外，还包括：抵押物的从物、从权利、附合物、孳息。
（三）抵押人的权利
1、在抵押物上再为他人设定抵押权。抵押权不以占有抵押物为必要，为促进资金融通，同一抵押物设定数个抵押权不仅必要而且可能，只是同一抵押物有数个抵押权的，如果抵押合同已登记生效的，则按抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。
2、转让抵押物。根据《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
3、设定用益物权或出租抵押物。抵押权设定后，抵押人可以将同一标的物再行设定用益物权或租赁。通常情况抵押人可设定的用益物权主要是地役权。对于租赁，我国《物权法》第190条设有明文，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。
（四）抵押权人的权利
1、抵押物的保全。《物权法》第193条规定，抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
2、抵押权的处分。抵押权人可以让与其抵押权，或就其抵押权为他人提供担保。由于抵押权的从属性，抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保。作为财产权利，抵押权亦可得由抵押权人抛弃。
3、抵押权人的实行权。在债务人不履行债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价、拍卖或变卖后的价款优先受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
4、次序权。抵押权的顺位或次序，直接关乎各抵押权人的利益，因而抵押权的次序也是一种权利。抵押权的次序的确定，应依《物权法》第199条之规定确定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
