在既没有对比，又无人知道差异时，公鸡也能冒充孔雀或夜莺。
——特里温，《政府》，1971年
法律是读出来的，不是写出来的。
——唐纳德·金斯贝利，《求爱的仪式》，1981年
从前，好莱坞为一部电影或电视连续剧物色法官的扮演者时，会找一个什么样的人呢？可能是白人，50多岁，平滑的灰白头发，略带傲慢但又不乏同情，冷静、深邃、孤高，等等。这样的形象在大众文化中盛久不衰，以至于它有了自身的生命，从而掩盖了判决过程的现实。普通人在法庭上面对法官时，会觉得自己非常渺小。流行的神话又大大有利于法律职业者，比如，律师们无需直接诋毁司法的智慧与权威，也无需承认自己处理案件的无能，就可以向不满的委托人解释说，法官在某种程度上是“被迫”这样判决的。
对混杂的先例原则的研究已经提示你，法律职业者有一系列的不必受判例法约束的行动。法官们同样能够且必须选择自己的行动路线，他们不是一台自动售货机，奴隶般地追随法律先人们所作的判断。在司法意见的表面之下，潜藏了怎样一些因素？
杰罗姆·弗兰克（Jerome Frank），一位教师，一位律师，后来是一位法官，他揭示了审判过程的现实，揭穿了法律及其过程的神话，并且建议进行有益的变革。法官、警察、检察官行使着自由裁量权，因而过滤着相互竞逐的有关法律、正义和程序的概念，并且操控着日复一日的法律结果。
第一节判断的形成
顾名思义，法官达成裁断的过程就是在判决。如果想要了解什么东西参与了判决的制作，我们必须观察普通人在面对日常事务时是如何达成判断的。
心理学家告诉我们，判断的过程很少是从前提出发，随后得出结论的；与此相反，判断始于一个粗略形成的结论。一个人通常是从结论开始，然后努力找到能够导出该结论的前提。如果他不能如愿以偿地找到适当的论点，以衔接他的结论与他认为可接受的前提，那么，除非是一个武断而疯狂的人，他将摈弃这一结论而去寻求另一结论。
律师将案件提交法庭，在他的思想中，结论优于前提而占统治地位，这是比较明显的。他为委托人工作，因而有所偏袒。如果他想要取得成功的话，就必须从确保委托人胜诉的结论出发，从所渴求的结论倒推出他认为法庭乐于接受的某个大前提。他提请法庭注意的先例、规则、原则和标准构成了这一前提。
“结论占统治地位”，虽然对律师而言是明显的，但对法官而言却不那么明显，因为对司法判断过程的传统描述，不仅不承认这种倒推的解释，而且认为，法官以某种规则或法律原则作为前提，将这一前提运用于事实，并由此达成判决。
既然法官是人，既然任何人的正常思维过程大都不是通过三段论式的推理达成判断的，就有理由假定，法官不会仅因身披法袍就采用这样一种人工的推理方法。司法判断，像其他判断一样，无疑在多数情况下是从暂时形成的结论倒推出来的。
教学实践证明，尽管书中的答案碰巧是错误的，但课堂上相当一部分学生却成功地得出这一答案。学生们会努力并最终获得书上所要求的答案。法庭的推理过程通常与此异常相似。
但是，法官从结论倒推出原则的想法是如此的异端，以至于很少发现这样的表达。
法官每天都与判决打交道，他们要发表所谓法庭意见，以便陈述他们结论的根据。然而，你无法通过这些法庭意见发现任何起码相似于真实判决过程的表述。它们是按照由来已久的理论写成的，也就是，将某个规则或原则作为大前提，将案件事实作为小前提，然后通过纯粹的推理过程得出他的结论。
时而，某个心智敏锐、开诚布公的法官会用朴实的语言描述他的方法。不久前，法官哈奇逊(Hutcheson)写出了一篇诚实的有关司法过程的报告。他告诉我们，在分析了所有掌握的资料并深思熟虑之后，他驰骋自己的想象，沉思着原因，等待着感觉、预感——那直觉闪电在疑问与判决之间擦出的火花，照亮了司法双脚所跋涉的最黑暗的道路。在感觉或“预感”自己的判决时，法官的行为精确地与律师对案件的处理相一致。只有这样一个例外：律师已经在其观点中预设了目标——为委托人赢得诉讼——他仅搜寻和考虑确保既定方向的那些预感；而法官仅肩负作出公正判决的一般使命，他沿着预感引导的道路前行，而不计较会被引向何方。
我现在说的是判决的本身，而不是法官玩弄的辞藻和对判决的解释或辩解。法官的确是通过感觉而不是判断，通过预感而不是逻辑推理来判决的，这种逻辑推理只出现在法庭意见中。判决的关键冲动是个案中对于什么是正确、什么是错误的直觉；精明的法官，在已有定论后，劳其筋骨，苦其心智，不仅为了向自己证明直觉是合理的，而且还要使之经得起批评。因而，他检视所有有用的规则、原则、法律范畴和概念，从中直接或类比地选出可用于法庭意见者，以证明他所期望的结果是正当合理的。
可以认为，上述关于法官如何思维的描述是基本正确的。
但要考虑一下后果：如果法律是由法官的判决构成的，并且如果这些判决是基于法官预感的，那么，法官获得其预感的方式，就成为司法过程的关键。产生法官预感的东西缔造了法律。
什么产生预感呢？什么刺激使法官觉得应该努力证明某个结论正当合理呢？法律的规则和原则就是这样一组刺激。但是，还有另外一些刺激未被揭示，在讨论法律的特征或本质时也很少被考虑，它们通常被称为法官“政治的、经济的和道德的偏见”。稍加思索就会承认，这些因素必定在法官心目中起着作用。
法官的经济和社会背景影响着判决，同样，习惯也影响司法判决。无论什么力量要影响法律的增长，最终都只能通过影响法官来施加它们的影响。
但是，一般人的推论和意见背后隐藏的因素是什么？答案肯定是：取决于人的个性。这些独特的个人因素通常是更为重要的判决原因。
一个人的政治或经济偏见经常被他对某个人或组织的好恶所左右，这种好恶缘于他的某个独特体验。其次要考虑到，在了解事实的过程中，法官的同情和冷漠往往取决于证人、律师和诉讼当事人的形貌举止。他过去的经历也能增减对各色人等的反应——金发碧眼的女人、有胡须的男人、南方人、意大利人、英格兰人、管道工、部长、大学毕业生或者民主党人。某种特定的口音、咳嗽或手势就能勾起痛苦或愉快的记忆，这些记忆可以影响法官对证词及其分量或可信度的最初听取或随后回忆。
证人作证也受其经验和性格的影响，人们倾向于看那些他们想看的东西。
即使证人是率直而诚实的，他们的内心确信也因其对当事人的偏爱或偏见而多少受些歪曲。我们很容易通过推理说服自己相信，我们所希望的事情确实存在。通常的情形是，一个长时间沉浸在某个问题上的人，认为一件事可能已经发生过，并且最终形成确信：那件事的确发生了。
法庭已经注意到这些错误的巨大可能性，因此一再声明，主审法官最为重要的作用之一就是在确定证据价值和分量的时候考虑证人的品行。
法庭提请注意下列至关重要的事实：证人陈述时的语调，回答提问时是踌躇犹疑还是迫不及待，证人的神色、仪态，他的惊讶迹象，他的手势、热情、沮丧、表情，他的呵欠，他的眼神运用，他的诡秘或意味深长的一瞥，他耸耸肩，他的音高，他的沉着或窘迫，他的坦诚或轻浮。由于这些情形只能彰显给确实听到和看到证人的人，因而上级法院一再声明，在推翻主审法官建立在言词证据之上的判决时颇感迟疑。上级法院认识到，摆在面前的仅仅是一份速记的或者打印的作证报告，这样一份书面记录并不足以重现任何事情，而只能记载证人的冰冷词句。
非常奇怪，很少有人认识到，证人在这一意义上是一位法官，而法官在同一意义上也是一名证人。他是法庭上所发生的一切的证人，他必须从自己的所看所听，从证人的用语、手势和其他举止中确定案件事实。像那些在他面前作证的人一样，法官对事实的确定也不是机械的。如果证人不免记忆失误或者想象重构，那么法官同样不免对证词的理解缺陷。因此，远在他必须以案件事实来决定正确与错误、公正与偏私之前，主审法官就已经随着证词的渗入而进行了诸多的判断或推论。他对证人所言及其真实程度的确信，将决定什么是他所认为的“案件事实”。自然而然，作为一个看到了庭上所发生的一切的证人，法官所确信的那些“事实”通常将处于支配地位。因而，法官不计其数的独特品格、禀性和习惯，经常在形成判决的整个过程中起着作用。
下面这段话出自一个人的回忆，他曾经做过检察官，也做过法官：
为了获得对自己有利的判决，运用一定的手段选择法官有时几乎是幽默十足的。几年前，芝加哥最精明的律师之一，就案件主审法官的选择问题与作为检察官的我交换意见。我只对28名法官中的一位提出反对，而针对我提到的一位法官，他说“不，几周前他判了一个案子，用了我不喜欢的方式”。针对另一位法官，他说“不，他头脑不够清醒，又很可能读了某篇社论”。他针对又一位法官的意见是：“不，他会嘲笑我的证人。”对下一位法官的反对意见是：“如果我的委托人被定罪，这家伙会判他最重的刑。”
因此，说人们通常因信赖“既定之法”而有计划地去行动，这样说是很荒谬的。
★卢埃林认为，杰罗姆·弗兰克夸大了心理因素和法律的不确定性，贬低了法律的可预测性：
法律，事实上比他所指出的更可预测，从而也更加确定。他对绝妙幻象的彻底热忱，使其对幻象的描绘比幻象本身更加虚幻。我们必须认识到，判断的方式、思想的方式以及“用法律术语”权衡事实的方式，在我们的法院是如此别具一格，以至于从一个人的判断反应，就可以将法律人与外行人区别开来。
