二、破产抵销权的行使
破产抵销权源于民法上的抵销权，但又不同于民法上的抵销权。民法上的抵销权是债的消灭原因之一，是指二人互负同种类的债务，并且债务均已届清偿期时，对双方相互间所负同等金额的债务实施抵销，从而使双方债务同归消灭。民法上的抵销权的行使，必须具备两个条件：一是抵销双方债的标的种类相同，一般以金钱和种类物居多。如果双方互负债务的标的种类不同，双方各有其经济目的，如果允许抵销，则不免使一方或者双方当事人的目的难以实现；二是抵销双方的债务均已届清偿期，附期限和附解除条件的债务不得抵销。这是因为，抵销具有相互清偿的作用，自然要求双方债务均已届清偿期，才能抵销。
但是，破产抵销权的行使，并不受上述民法抵销权两个条件的限制，即使是种类不同的债权或者附期限和附条件的债权也可以抵销。这是因为：一是破产程序是一种概括的执行程序，破产财产分配以货币分配为主，在破产程序中所有的债权债务关系都通过债权申报转化为可以用金钱代表的债权债务。因此，破产抵销权的行使，并不要求双方债权债务的标的种类相同，不同种类的债权债务也可以进行抵销。二是本法第四十六条、第四十七条明确规定，在破产程序中，未到期的债权视为到期，并允许附条件和附期限的债权进行申报。这就表明，在破产程序中实际上附条件和附期限的债权是作为已经届满清偿期的债权对待的，因此对于附条件和附期限的债权在破产程序中也是可以抵销的。但是对于附条件的债权，由于其能否实现存在不确定性，因为国外立法例一般都会作出一定的限制。对于附停止条件的债权，由于条件能否成就尚属不定，所以一般将抵销额进行提存，若停止条件成就，就将提存的抵销额分配给债权人；若停止条件未成就，则将已经提存的抵销额重新归入破产财产重新分配。对于附解除条件的债权，虽然是已经生效的债权，但随时可能因为解除条件的成就而失去效力，所以一般会在抵销时，要求提供相当的担保。本法对这一问题没有进行详细规定，但在实际执行时，可以参考上述做法。
依照本条规定，债权人行使抵销权，应通过管理人进行。
三、对破产抵销权的限制
在破产程序中，对债务人负有债务的债权人通过行使破产抵销权，使其债权与其对债务人所负债务同归消灭，导致实际上债权获得全额清偿的结果，从而避免和其他债权人一样接受破产财产分配获得比例清偿的损失，这使得享有破产抵销权的债权人在破产程序中拥有不同于其他债权人的优先地位。从另外一个角度，对债务人负有债务的人如果通过某种方式以较小的对价获得对债务人的债权，并在破产程序中进行抵销，也能减轻自己的债务履行负担。所以，在实际的破产案件中，经常有债权人通过各种手段竞相对债务人负担债务，或者债务人的债务人通过各种手段低价收购对债务人的债权，以供抵销。这就要求法律必须对破产抵销权的行使作出一定的限制，以防止过多的抵销的进行而损害其他债权人的利益，维护债权人之间的公平。
本条从三个方面对破产抵销权的行使进行了限制，当出现本条规定的情形时，不得抵销：
1.债务人的债务人在破产案件受理后取得他人对债务人的债权的。债务人的债务人在破产程序中应当向管理人完全履行其所负债务，这种履行所产生的利益应当归入债务人财产。而债务人的债务人如果在破产案件受理后通过转让取得他人的对债务人的债权，并以此与其债务抵销，则会消灭或者部分消灭其所负担的债务，减少债务人财产的价值，并且会诱发债务人的债务人在破产案件受理后低价收买他人对债务人的债权的道德风险。正是为了避免上述情况的发生，本条第一项明确规定，债务人的债务人在破产案件受理后取得他人对债务人的债权，不管是基于什么原因取得的，均不得主张抵销。
2.债权人恶意对债务人负担债务的。在破产案件受理前对债务人负有债权的人，在得知债务人有不能清偿到期债务或者已经提出破产申请的情况下，仍然对债务人负担债务的，法律上就推定其是为了在债务人被裁定进入破产程序后行使破产抵销权做准备，推定其主观上存在恶意，并对这种恶意抵销的情况予以禁止，这就是本条第二项规定的目的。但是，债权人的这种恶意毕竟是法律上的推定，因此本条第二项的但书规定了例外情况，即债权人因为法律规定或者有破产申请前一年前所发生的原因而负担债务的除外。也就是说，当出现但书所规定的情形时，即使债权人已经知道债务人有不能清偿到期债务或者提出破产申请的情形而对债务人负担债务，法律也不认为该债权人存在恶意，并允许其以债权和所负担的债务进行抵销。
3.债务人的债务人恶意取得对债务人的债权的。破产程序中债权的清偿是比例清偿，也就是说债权人在破产程序中是必然要或多或少受到损失的，对债务人债权的取得实际上就意味着对损失的承担。从正常的商业判断，一般来说没有人愿意拥有破产债权。因此，债务人的债务人在得知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人的债权有很大的可能转化为破产债权的情况下，仍然对债务人取得债权，法律必然推定其有行使破产抵销权的恶意。本条第三项就是对这种恶意取得对债务人债权而主张抵销的行为的禁止性规定。同时，本项规定也有例外情况，即如果债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外，在这种情况下，债务人的债务人虽然有本项所规定的情形，仍然可以在破产程序中行使破产抵销权。
破产费用和共益债务
【本章概要】
本章共三条，主要内容包括破产费用和共益债务的界定、范围及其清偿顺序。其中，本章第四十一条、第四十二条以列举的方式规定了哪些费用可以作为破产程序中的破产费用和共益债务。第四十三规定了破产费用和共益债务的清偿方式，同时规定了二者之间的先后顺序以及当债务人财产不足以清偿二者时如何清偿的规则。
第四十一条人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：
（一）破产案件的诉讼费用；
（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；
（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
【本条主旨】
本条是对破产费用的规定。
【本条释义】一、破产费用的含义与构成要件破产费用，是指在破产程序中为全体债权人的共同利益而支出的旨在保障破产程序的顺利进行所必须的程序上的费用。在一般情况下，破产程序作为概括性的公平清偿程序，较之于个别清偿更有效率，但是破产程序本身也是需要耗费成本的，这种成本体现为破产费用形式。一般地说来，构成一项破产费用应当具备以下几个条件：第一，破产费用必须是在破产程序期间所发生。破产程序期间一般说来是指自人民法院受理破产申请时起至破产程序终结时止。但是就破产费用的发生所涉及的时间段而言，在特殊情况下，还包括破产申请提出后至人民法院受理破产申请前这一段时间以及破产程序终结后的一定时间，因为在破产程序终结后为追收破产财产、追加分配而支出的费用，同样也是为全体债权人的利益而支出的必要费用，也应当成为破产费用。因此，在破产程序中以及在特定情况下破产申请受理前以及破产程序终结后的一定时间内发生，这是构成破产费用的时间条件。第二，破产费用必须是为全体债权人的共同利益而支出。这是构成破产费用的实质条件。作为概括性的公平清偿程序，破产程序的目的在于使得所有债权人依据其债权的优先顺序以及债权的数额比例公平地获得清偿，反过来说，对于破产程序所应当支出的费用，也应当公平地予以负担。因此，将个别债权人参加破产程序的费用作为破产费用由全体债权人来负担，这就违背了公平负担的原则。第三，破产费用的目的在于保障破产程序的顺利进行。这是构成破产费用的目的条件。为了保障破产程序的顺利进行，需要聘任破产管理人，需要有效地管理破产财产，这些都需要支出费用。
我国企业破产法（试行）规定的破产费用范围较宽，依据企业破产法（试行）第三十四条的规定下列破产费用，应当从破产财产中优先拨付：（1）破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用，包括聘任工作人员的费用；（2）破产案件的诉讼费用；（3）为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。其中第三项的内容在一定程度上也可以包含本法所规定的共益债务的内容。本法将管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用单独作为一项破产费用，这与本法新设的管理人制度是相一致的。一些国家和地区破产法所规定的破产费用的范围与本法的规定基本一致。例如，德国破产法规定，破产费用是指破产程序的诉讼费用以及临时管理人、管理人和债权人委员会成员的报酬以及垫款。一些国家则将破产费用和共益债务统称为财团债务或者财团债权，例如日本破产法规定，下列请求权为财团债权：第一，为破产债权人的共同利益而支出的裁判上的费用。第二，依国税征收法以及国税征收条例可以征收的请求权。但是，对于基于破产宣告后的原因而产生的请求权，应仅限于就破产财团所发生者。第三，破产财产的管理、变价及分配费用。第四，因破产管理人就破产财团所实施的行为而产生的请求权。第五，因无因管理、不当得利而对破产财团产生的请求权。第六，于委任终止或者代理权消灭后，因急迫的必要行为而对破产财团产生的请求权。第七，于破产管理人依规定履行债务，相对人所有的请求权。第八，因破产宣告有双务合同解除申告时，至合同终止期间所产生的请求权。第九，破产人及其所抚养的人的补助费。
二、破产费用的范围
依据本条的规定，破产费用由以下几个方面组成：
1.破产案件的诉讼费用。诉讼费用包括案件受理费和其他诉讼费用。本法并没有具体规定破产案件的受理费用，有关破产案件的受理费用适用民事诉讼法的有关规定。依据我国民事诉讼法第一百零七条的规定，当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。按照国务院2006年12月8日通过，2007年4月1日施行的《人民法院诉讼收费办法》第十四条的规定，破产案件，按照破产企业财产总值依照财产案件收费标准计算，减半交纳，但最高不超过三十万元。
2.债务人财产的管理、变价和分配所需费用。这些费用具体包括：（1）债务人财产保管费用。如雇佣看管人员的劳动报酬、租用存放场地的租金、仓储保管费用等。（2）债务人财产保养、维修费用。如为保证机械设备、机动车辆适用性和变现价值而必须支出的保养、维修费用。（3）债务人财产保险费。为避免盗窃、火灾等情况造成债务人财产毁损，根据实际情况需要支出的财产保险费用。（4）债务人财产评估费用。债务人财产中价值较高的财产出售时应当事先经过中介机构的评估，为此必须支出必要的评估费用。（5）债务人财产的拍卖费用。包括变价拍卖过程中所支出的公告费、佣金等费用。（6）债务人财产变更权属过程应当支付的费用。如在变卖房地产过程中可能需要补交土地出让金、补交配套费、办理原始产权证和交易过户手续费等费用，在变卖车辆、货物和转让破产企业知识产权过程中都可能产生类似等费用。（7）购买有关财务和支付票证费用。这是指在债务人财产管理、变价、分配过程中购买有关财务和支付所需的票据、凭证而支出的费用。（8）债务人财产运输费用。为方便债务人财产的管理、变卖而运输债务人财产所支出的费用，在破产财产进行实物分配中需集结破产财产时将破产财产运输至集结地点的运输费用。
3.管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。这一规定包括三个方面的内容：第一，管理人执行职务的费用。本法规定的管理人的职责包括接管财产、调查债务人财产状况等。履行这些职责必然需要支出一定的费用。需要说明的是，管理人执行职务的费用与本条第二项规定的债务人财产的管理、变价和分配所需费用不易区分。但是，前者侧重于说明债务人财产（破产财产）保管、运输、评估、拍卖等所需的费用；后者侧重于说明管理人在执行职务过程中所支出的场地费、差旅费、通讯费、调查费等等。第二，管理人执行职务的报酬。依据本法规定，确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。这一规定明确了最高人民法院应当指定确定管理人报酬的具体办法，审理破产案件的法院根据具体办法所确定的计算管理人报酬的标准来确定该具体案件中的管理人所应得的报酬数额。第三，管理人聘用工作人员的费用。依据本法第二十八条规定，管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。因此，只有经人民法院许可聘用的工作人员，其费用才能纳入破产费用的范围。
