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第41章 传媒产业内容产品经营行为的法律规制(3)

2.对出版单位其他价格行为的监督

依《价格法》第14条的规定,出版单位或发行单位还不得有下列不正当价格行为:(1)互相串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益;(2)为了排挤竞争对手或者独占市场,以低于成本的价格倾销,扰乱正常的生产经营秩序,损害国家利益或者其他经营者的合法权益;(3)捏造、散布涨价信息,哄抬价格,推动出版物价格过高上涨;(4)利用虚假的或者使人误解的价格手段,诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易;(5)提供相同商品或者服务,对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视,等等。对于上述行为,应当按《价格违法行为行政处罚规定》的规定予以相应的行政处罚。

(四)竞争行为的监管

1.出版物发行中的不正当竞争行为的表现形式

随着经济和社会的发展,新闻实践的范围在不断拓展,传媒产业的整体竞争力在不断提升。但不正当竞争现象也随之产生。从实践情况来看,出版物发行领域的不正当竞争行为主要有以下几种表现形式:

(1)混淆行为

混淆行为在出版物发行市场上主要表现为假冒或擅自使用媒体的名称,假冒或擅自使用作者的姓名,以及擅自使用与知名、畅销的出版物近似的名称、装帧、版面等,以造成受众的误认。例如,2002年,上海发展导报社出版的《发展导报——上海楼市周刊》的报纸,无论是刊头、版面、专栏设计,还是广告招商内容,均与《名牌时报——上海楼市周刊》十分相似。为此,名牌时报社将发展导报社告上了法庭。法院经审理认为,被告发展导报社未经许可擅自模仿,足以造成读者对原、被告报刊的混淆,遂判决被告侵权,要求被告立即停止上述不正当竞争行为,在有关媒体上公开致歉,同时赔偿原告经济损失26万元。

(2)虚报发行量

在传播实践中,出版物的发行量往往代表着受众对传媒内容产品的认可程度,是考察出版物价值和影响力的最重要的指标,同时也是决定广告价格的基础。有鉴于此,出版单位对发行量的关注、争夺就日趋激烈与白热化。但由于我国目前尚缺乏一个科学权威的发行量稽核机制,因此,报刊的发行量无论在审核上还是发布上都极为混乱,种种不规范甚至弄虚作假的行为层出不穷。有的虚报发行量,有的则在对外宣传发行量时抬高自己(如宣称自己的发行量为当地第一),贬低对手,进而引发媒体之间的数据之争。虚假发行量在本质上是一种商业欺诈行为,如果故意捏造、散布虚假事实,贬低竞争对手的话,则也同时构成商业诋毁行为。

(3)低价倾销

随着报业竞争的日益激烈,各报刊为争取发行量,拼命降价,大打价格战。例如,2002年初,《武汉晨报》以1角的贺岁价刷新了该报的历史发行纪录;2004年9月11日,《内蒙古晨报》则在呼包二市全天免费赠阅40万份;2006年6月,昆明某家都市类报纸更是将2007年全年定价降至20元(7月3日,这种低价倾销行为被当地官方叫停)。一年的报纸仅售20元,这显然已经远远低于制作报纸的成本价了。这种恶性竞争严重扰乱了报业市场的价格体系,并使媒体的公信力和品牌形象受到了损害。

(4)不正当有奖销售

有奖销售是经营者惯常的竞争手段,这在出版物发行中也同样存在。例如报刊的有奖订阅、书籍的有奖销售等。这些促销行为有的符合法律的规定,但有的则超出了法律许可的范围(例如,有的奖金额度超出了法律规定的5000元的限额)。

2.出版物发行中不正当竞争行为的法律规制

出版物发行行为中的不正当竞争行为已经严重扰乱了传媒市场的经营秩序,并对消费者和广告商的权益造成了一定的损害。对此,有必要予以一定的规制。然而,就实践情况来看,目前我国对媒体不正当竞争行为的干涉仅仅停留在媒体之间签署“互不侵犯”条约,或者由上级主管部门对“乱局”予以整治层面上。这种治理方式虽然起到了防止形势进一步恶化的作用,但由于缺乏威慑力,尚不能从根本上解决问题。就法律规制方法而言,由于《反不正当竞争法》规制的主体是“经营者”,而媒体的“事业单位”身份使其能否适用《反不正当竞争法》尚有疑问。这使媒体竞争很大程度上脱离了法律的规制,处于自由竞争的无序状态。这种状况必须得到改善。在笔者看来,由于传媒具有产业和意识形态的双重属性,特别是对于经营性媒体而言,其市场行为与其他的经营者并无不同。因此,同样需要受到《反不正当竞争法》的规制。根据该法的相关规定,出版单位具有不正当竞争行为的,应当承担以下法律责任:

其一,民事责任。即出版单位违反法律规定实施不正当竞争行为,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

其二,行政责任。即出版单位违反法律规定实施不正当竞争行为的,还应当承担罚款、吊销营业执照等行政责任。

(五)出版物发行量核查制度的建立

1.出版物发行量核查制度概述

对于报刊、图书、音像电子等各类出版物来说,发行量是衡量其经济效益和社会影响力最重要的指标,同时也是广告主决定是否投放广告以及确定报刊广告版面价格的基础的重要依据。因此,如何核查出版物的发行量就成为一个非常重要的问题。对此,一些传媒业较为发达的国家如美国、瑞典、法国、德国、英国等均建立了完善的出版物发行量核查制度,即由独立于政府、出版商、广告商的第三方特定机构对出版物的发行量进行稽查,以核实杂志和报纸发行量及其他营销数据,规范报刊业的广告经营活动,从而保护广告主、广告公司以及报刊社三方的经济利益。从世界范围来看,发行量核查体系存在两种格局,一是以美国等极少数国家为代表的竞争格局,即存在两家以上的报刊发行量稽查组织或机构。如在美国,至少有5家相关机构:ABC、CAB、CAC、BPA、VAC;二是以法国、德国等多数国家为代表的垄断格局,即全国只有一家权威的出版物发行量核查机构。主要由报刊出版界以及广告界的行业协会发起设立,具有广泛代表性、权威性。

2.我国出版物发行量核查制度的建立和完善

在我国,报刊、图书、音像等出版物的发行量大多依靠出版单位自报。但自2005年以来,出版物发行量核查制度在我国开始艰难起步。2005年4月25日,经新闻出版总署和民政部批准、登记,国新出版物发行数据调查中心正式成立,成为国家指定的对出版物发行数据进行核查、认证和信息发布机构。一直缺位的出版物发行量核查认证体系在我国开始启动。2006年,为规范报刊发行秩序,中宣部、国务院纠风办、新闻出版总署、国家邮政局曾联合发出通知,委托国新出版物发行数据调查中心对北京、石家庄、上海等11个城市出版发行的都市类报纸统一进行发行量认证,并予以公布。但由于这项工作刚刚起步,相关制度尚不是很健全。因此,有必要借鉴其他国家的规定,进一步健全我国的出版物发行核查制度。这不仅是维护读者和广告主权益的需要,也是构建报刊公信力的客观要求,是维护公平规范有序的报业竞争环境的需要,更是中国报业参与国际竞争的客观要求。具体建议如下:

其一,关于核查体系以及机构的性质。就核查体系来看,我国目前应当借鉴法国、德国等国家的规定,由出版业、广告业等多家行业发起建立一个权威的出版物核查机构。随着该制度的逐渐完善,再引入竞争机制;至于出版物发行量核查认证机构的性质,则应当是非营利的、专业化的中介组织。

其二,关于核查机构的决策机制的构成。为保证发行量的核查工作的公正性,核查机构的决策机构至少由三方面代表组成:一是广告界代表(包括广告主和广告代理公司);二是报刊界代表;三是受众代表,是来自于广告界、报刊界以外的人士。三类代表可经由民主选举产生。

其三,关于核查的程序。可以借鉴各国通行的做法,由被核查单位提供数据和材料,核查员定期对其进行核查。为保障核查的权威性,应当赋予核查机构要求与报刊或出版物发行量有关的相关单位(包括报刊印刷企业、报刊发行企业等)提供真实数据并进行核查的权利,以及查阅被核查单位所有经济数据的权利等。

其四,关于核查公布的内容。核查公布的发行量应当至少包括四个方面的内容,即印刷数量、正常价格发行的数量、降价销售的数量以及最后批发商退回的数量。核查的结果不仅可以作为广告主决定是否投放广告以及确定报刊广告版面价格的依据,同时也可作为国家出版物出版行业的核查数据资料与年检依据。

其五,关于虚报发行量的处罚。为保证核查行为的效力,法律应当加强对虚报发行量行为的处罚。虚报发行量的出版单位应当承担相应的民事责任以及行政责任。

此外,此处所讨论的出版物发行量核查制度同样适用于广电媒体收视(听)率的核查,该项工作可纳入出版物发行量核查机构的工作范围。

第三节 内容产品版权交易行为的法律规制

一、内容产品版权交易行为的界定

所谓内容产品的版权交易,是指媒体将其生产制作的内容产品的版权通过转让或授权许可使用方式进行的交易。其主要包括两种形式:

一是版权转让。是指作为著作权人的媒体在著作权有效期内将著作权中财产权利的全部或者部分转让给他人,并依照约定或者著作权法的有关规定获得报酬的一种行为。

二是版权的使用许可。是指作为著作权人的媒体与作品使用人之间就著作权的部分权能许可作品使用人使用,而著作权人取得报酬的一种行为。

二者的区别主要在于:版权一经转让,受让人即取得了著作权中的财产权,原著作权人则丧失了此项权利。而在版权的使用许可,使用人取得的仅仅是内容产品的使用权,原著作权人的著作权主体身份并未丧失。

二、内容产品版权转让中的法律问题

(一)版权转让合同的签订

根据我国《著作权法》第25条的规定,转让著作权,应当签订书面合同。合同应当包括下列主要内容:(1)作品的名称;(2)转让的权利种类、地域范围;(3)转让价金;(4)交付转让价金的日期和方式;(5)违约责任;(6)双方认为需要约定的其他内容。在上述条款中,权利种类条款是最为重要的必要条款和必备条款,是订立合同其他条款的基础或前提。

此外,该条明确了著作权转让合同应当采用书面的形式,那么,对于未采用书面形式的转让合同,应当如何处理?根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条和《合同法》第36条、第37条的规定,于此情形,只要一方已经履行主要义务,对方接受,也认为该合同成立。

(二)版权转让的时间

在当事人之间签订版权转让合同的情形下,版权应当自何时转移?《著作权法》对此未予明确的规定。有观点认为著作权应当自合同签订之日转移。笔者认为这种观点有所不妥。

著作权是一种无形财产权,而转让合同又不具有公开性,这决定了著作权人可能会在不同地方、不同时间被多次、重复转让。这样,第三人就会因无从得知著作权被转让的情况而遭受不测之损害,从而有害交易安全。虽然《著作权法实施条例》第25条规定与著作权人订立转让合同的,可以向著作权行政管理部门备案。但是否备案,取决于当事人的意愿,而且法律也未赋予备案任何法律效力。这样,备案制度也无法起到公示著作权转让事实的作用。有鉴于此,笔者认为我国应当借鉴其他国家的做法,对著作权的转让采取登记制度,以使著作权法律关系得以公开透明,维护著作权转让秩序和交易安全,保护善意第三人的利益。但在登记的效力上宜采取登记对抗要件主义。即著作权财产权利的移转,可以自合同成立之日或当事人约定的时间转移,但未向版权行政管理部门办理登记的,不能对抗善意第三人。

(三)版权转让的客体范围

著作权转让的客体仅限于著作财产权而不包括著作人身权。然而,如果转让的财产权与保留在著作权人手中的人身权不加协调,则财产性权利的转让就可能没有意义。例如,著作权人将尚未发表的作品著作权转让给他人,若转让人仍可以行使发表权而拒绝发表的话,则受让人的财产性著作权就无法行使。对此,可借鉴其他国家采用的“人身权利部分穷竭”的办法,对著作权中的人身权予以适当的限制以平衡当事人的利益。所谓“人身权利部分穷竭”理论,是指著作权人转让著作财产权,便意味着其人身权利的部分穷竭,即人身权利于通过与受让者签订著作财产权转让合同时一次性行使完毕。这就意味着一旦著作权转让后,即视为著作权人同意将作品发表,且只能一次有效行使。但受让人行使财产权时不得侵犯作者所享有的保护作品完整权;对于作品署名权,著作权转让前则可由双方当事人在合同中加以约定;对于修改权,当事人可在合同中约定是否由作者授权受让人对作品进行修改以及修改的尺度或范围。

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