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第3章 警察职务犯罪的危害

一、警察职务犯罪的危害概述

警察职务犯罪的危害,是指该类犯罪所表现出来的社会危害。如果说非身份犯罪侵害个别化、特定化的法定权益(直接客体),是犯罪行为人应受惩罚的主要根据,也是应用刑法的主要目的,那么,警察职务犯罪作为身份犯罪的一种类型,其具体罪名所揭示的犯罪行为对直接客体的危害则不应当成为应用刑法的主要目的,而通过对警察职务犯罪具体罪名的分析、研究,综合推导出警察职务犯罪的特殊危害性,才是对警察职务犯罪的危害进行研究的目的和意义所在。警察职务犯罪具有同其他犯罪类型不同的特征,认识这些特征是研究警察职务犯罪危害的基本前提,是决定警察职务犯罪危害性的社会认知因素,也是区分警察职务犯罪同其他职务犯罪类型的界限的理论依据。警察职务犯罪的特征可以概括为犯罪的隐蔽性、即时性、暴力性、职权性和广泛性。与这些犯罪行为特征相应,警察职务犯罪的危害具有隐蔽性、持久性、严重性、抗法性和复杂性几个特征。

1.犯罪的隐蔽性形成危害的隐蔽性

警察职务犯罪发生于执行职务、行使职权过程中,或者与职务、职权密切相关的社会活动环节。执行职务、行使职权的行为相对于社会各界来说,完全是隐蔽甚至是秘密的。这种隐蔽性有时候是法律规定的保密要求决定的,有时候是具体工作的保密要求决定的,有时候则是具体工作职责形成的,即使属于既非规范要求也非工作形成的秘密,警察工作的隐蔽性也是实际情况,由这种工作的隐蔽性决定了附随于警察职务中的职务犯罪的隐蔽性。就总体来说,警察职务犯罪的隐蔽性比一般犯罪的隐蔽性要高,同其他类型职务犯罪相比,警察职务犯罪的隐蔽性由于下面提及的即时性特点所决定,其隐蔽性也更强,警察职务犯罪中的某些罪行甚至直接与职务行为混合为一体,如职务侵占罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪等;而部分警察职务犯罪的预谋则是除犯罪人以外的任何人都不可能观察判断的,其犯罪心理同工作思路交错在一起,有些职务犯罪本身就与职务行为难以区分。正是警察职务犯罪的隐蔽性形成了该类犯罪危害的高度隐蔽性。从已有的经验事实判断,大多数警察职务犯罪只有犯罪人和受害人知情。

2.犯罪即时性形成危害的持久性

警察职务犯罪的具体罪状可能有很大差别,但就其实质和总体而言,警察职务犯罪主要集中在超越职权和滥用职权两个方面,警察职务犯罪均直接或间接表现为超越职权或滥用职权。警察是带武装性质的治安行政力量,他们的身份和职责要求快速反应,其行为模式属于力量型、攻击型,超越职权、滥用职权的犯罪行为同样受其行为模式支配。某些警察职务犯罪具有即时实施、短暂结束的特点,犯罪结果难以准确预料。为此,对警察职务犯罪的社会认知(不是犯罪人的自我认知)印象深刻,加上社会公众对警察身份的认同与期望较高,心理上的反差突然显现,形成危害强度大的感觉,这种感觉持久力高,短期不会消除。

3.犯罪的暴力性导致危害的严重性

警察本身就是有组织暴力的组成部分,警察职务犯罪具有的暴力性是由警察的暴力性派生而来的。这种暴力性使得该类犯罪的危害性更为严重,滥用职权使用武器、警械殴打和唆使他人殴打的行为都是暴力行为,所造成的危害是多样的,既有对国家工作秩序的冲击,损害国家机关的形象,更直接造成受害人的人身权益、财产权益的损害。利用警察职务之便实施的侵占、贪污贿赂、敲诈勒索甚至掩护贩运假钞和毒品、走私以及强奸、敲诈勒索等罪行,均有不同于一般主体实施犯罪所具有的更严重的犯罪情节。因此,警察职务犯罪具有严重的社会危害性。

4.犯罪人的职权带来警察职务犯罪的抗法性

古今中外的警察都是享有广泛权力的群体,警察个人是这一群体的基本单元。在我国,警察的权力广泛而且强大,警察群体和个人是维护社会治安秩序、打击犯罪的专门力量。从国家的宗旨和社会的期望方面看,应当推定警察具有识别违法犯罪的专业水平和能力。当警察自身实施犯罪时,其抗法性是不言而喻的。一方面,警察犯罪人主观上具备实施职务犯罪认知水平,易于把握犯罪时机,客观上可以利用职业的物质条件,并借助于职权和职务之便掩盖犯罪过程;另一方面,警察犯罪人实施犯罪后,犯罪人不仅会调动一切自身有用的资源以逃避法律责任,而且还会极力调动和利用群体的力量协同抗法,如果再加上某些体制因素(比如由具有警察身份的公安机关负责人担任党务部门的政法主管领导职务),警察犯罪人的抗法性就特别强大,这一点是认识警察职务犯罪危害性必须充分注意的。从已经发生的警察职务犯罪的现状可以看出,警察职务犯罪的查处立案难、侦查难、处理难、执行难就是最好的证明。

5.犯罪客体的广泛性决定了危害的复杂性

警察职务犯罪侵害的客体是复杂客体,同一个犯罪行为侵害不同类型的社会关系。就其共性来说,任何警察职务犯罪都侵害国家机关的管理秩序。就警察职务犯罪而言,其危害的复杂性突出表现为两个方面:一是该类型犯罪侵害国家管理秩序,又侵害公私财产利益或者公民权利;二是单一罪名同样侵害多个社会关系,而且其中有些犯罪,同一犯罪行为所侵害的同一客体的同一对象就造成多种法定权益损害,如殴打行为造成人身损害,往往又带有侮辱情节,刑讯逼供过程中发生精神和肉体折磨,暴力取证造成冤假错案引起对司法公正的破坏等后果,其危害是多方面的、复杂的。

二、确定警察职务犯罪危害的参数及其与危害的相互关系

警察职务犯罪的危害并非一成不变,我们说警察职务犯罪具备的特征是相比较而存在的。其实,警察职务犯罪作为犯罪的一种类型,本身也是有差别的,这种差别通过与该类犯罪相关的参数可得以说明。确定警察职务犯罪危害的参数包括职务性、职级性、罪因性、犯罪场合、犯罪表现方式及犯罪危害结果。

1.职务性

犯罪的职务性是指犯罪人所处的社会地位或职业身份,它是任何职务犯罪必备的构成要件。在讨论警察职务犯罪的时候,明确警察职务的概念或许是非常有意义的。但是,要界定警察职务的内涵和外延则是非常困难的。警察的职务范围在事实上不可能有绝对分明的界限,在法律规范上更是难以确定。而职务行为更是履行职务的活动过程,并非从时间、空间、岗位、职责、意志、命令等要素就能够完全识别或确定。一般来说,警察职务的范围大部分是可以从规范上确定的,但由于认识因素和实践的流变性,至少到目前为止,警察的职务范围尚不够明确。相应地,警察职务行为的主流部分是易于识别的(简称为“显性职务行为”),少部分难以判别,个别情况下则完全不能判断究竟是不是职务行为(简称为“隐性职务行为”)。隐蔽在警察职务背景中的职务犯罪因为职务概念的模糊不清而产生判别方面的困难。例如:警察晚间着便服在管辖地段的舞厅跳舞时发现他人斗殴,以警察身份强行带人到办公地点的途中造成他人重伤,是否属于职务行为?是否构成职务犯罪?警察以从轻发落为引诱对卖淫女实施奸淫是否属于职务犯罪?如要认定为职务犯罪,则完全没有规范依据;如要否定其为职务犯罪,那又无法解释一般人何以难以实施同样犯罪,无法否定犯罪人利用了职务之便。针对类似的犯罪,依据现有的规范确实难以判断。正是职务范围、职务行为的不确定导致警察职务犯罪的不确定性。所以,认识警察职务犯罪的危害,应该以确定的警察职务行为作前提。不属显性的职务行为构成的犯罪,其危害不完全具有前述警察职务犯罪的特征,不应该作为职务犯罪来认定。显性职务犯罪的危害较隐性职务犯罪的危害要严重、复杂、直接,全部后果应当由犯罪人承担,而警察利用职务便利实施的某些犯罪(即前述隐性的职务犯罪),基于罪行法定原则的要求和行政管辖权限与司法权限的划分,不应当把显性职务犯罪以外的罪行定为职务犯罪,否则,警察职务犯罪同其他犯罪将是无法区分的。一个较恰当的解决方案是:对利用职务便利实施的犯罪,采用从重处罚或加重处罚的严格责任追究制度。

2.职级性

警察是国家公务员,其职级是不相同的。警察的职级参数有两个方面:一是机构的层级,二是个人的职级。不同层级的警察,其任命条件和要求不同,高一层级的警察犯罪与低一层级的警察犯罪以及不同职级的警察犯罪,危害性不同。层级越高的警察和级别越高的警察,其罪行可能更重大,其危害性则必然更深、更广,尤其对国家工作秩序的破坏作用更大。因为国家对职级和层级越高的警察的培养教育成本越高,公众对其信任也更高,从合理公平的法治原则精神出发,因而其利用职务之便所实施的犯罪危害性也越大,因此,在同等条件下,应当承担更重的法律责任。相关的职务责任法有待从条款上以职级确定责任,包括对不同职级的警察实施职务犯罪应依据犯罪人的职务高低区分责任等次,这样的规定并不会影响法律面前人人平等的原则,相反,它会使这一原则的适用更准确、公平、合理。

3.罪因性

这里的罪因是对犯罪原因和动机的统称。从理论上讲,一切职务犯罪都应当属于故意犯罪或者应当推定为故意犯罪。一方面,任何职务犯罪的犯罪人,其职责都是由法律规定或者由其资格确定的,履行职务的人应该知道做什么、怎样做;另一方面,职务犯罪不外乎超越职权、滥用职权两种情形,所谓贪污受贿、失职渎职实质上只是滥用职权的曲折方式或者消极方式。由此看来,职务犯罪的罪因是共同的。但是,职务犯罪是个别化的具体行为,理论上的共同性不能抹杀、代替个别犯罪的特殊性。警察职务犯罪的危害,由于犯罪的成因不同而有差别。罪因的差别表现在犯罪的故意和过失,也表现在故意犯罪的形式、过失犯罪的过失程度均有不同。动机卑鄙、行为野蛮、带有人身侮辱性质的刑讯逼供犯罪,尽管影响空间范围小,同使用武器不当的犯罪相比较,前者的实际危害更深、更广,它使人失去做人的尊严,动摇对警察甚至对国家的基本信用。个别警察犯罪人利用职务便利实施流氓犯罪与警察职务侵占罪相比,前者对基本道德和职业道德、纪律的冲击远比后者严重,因而具有较大的危害性。

4.犯罪场合

警察职务犯罪危害性的大小同犯罪场合没有必然的联系,但犯罪场合仍然是考察其危害性的参数。犯罪场合是犯罪时机、环境、条件等客观要素的总成。一般来说,在考察失职、渎职及其他滥用职权的犯罪时,犯罪场合对危害性的大小有直接影响;超越职权的犯罪由于具有不确定性和非典型性,因此犯罪场合与危害性大小之间的相关性难以测度。犯罪时机是识别某些犯罪是否构成警察职务犯罪的基本要件。例如使用警械、武器致人重伤、死亡,不仅涉及是否是职务犯罪,还涉及罪与非罪的界限。不符合使用警械、武器的法定实质条件、场合、对象而使用警械、武器致人伤残、死亡或者其他严重后果的,构成职务犯罪;相应具备使用警械、武器的法定实质条件,仅仅是使用的程序和强度不恰当,则不应当认定为职务犯罪。其他与警察职务相关的犯罪也同样存在场合的识别问题。有关犯罪场合对犯罪危害性的影响,只能根据具体情形在司法实践和个案处理中区别对待。

5.犯罪表现方式

警察职务犯罪的表现方式是指犯罪行为的强度、犯罪的时间、犯罪的行为方式等主观性的要素。它同犯罪的危害性之间的相关性比较显著。犯罪行为的强度和时间是能够以物理量计算的,暴力殴打与拘禁相比、强力电击与烈日暴晒相比,前者的危害强度、后果均大于后者,因而其总的危害性更大。犯罪行为作用力的强弱、时间的长短、作为犯与不作为犯,都同犯罪的危害性成正相关的关系,是认识职务犯罪和处理职务犯罪应当考虑的因素。与犯罪表现方式密切相关联的因素是犯罪的具体时刻,即实施犯罪对被害人的生理周期的影响。例如:发生在白天的暴力取证行为与发生在晚间的刑讯逼供行为相比而言,由于晚间犯罪人的生理周期处于逆自然状态,因而容易发生消极情绪的转化,将被害人视为敌对势力,更经常发生暴力或使用高强度的暴力,而且晚间的犯罪更隐蔽,相对而言,后果一般更严重,危害性也更大。

6.危害后果

警察职务犯罪的危害后果泛指因为警察犯罪而发生的对社会的负面影响和对社会的破坏力。一般而言,刑事法律及所有司法程序只能针对犯罪的具体危害性结果给予法律限度的制裁,而对于现行法律规范没有明确认定为犯罪的行为,即使具有严重的社会危害性,也不得适用司法程序追究责任。从理论上说,显性的警察职务犯罪是非常有限的,法律对于这些显性的职务犯罪一般规定了从重或者加重处罚的条款;相反,警察利用职务之便实施一般主体也可以实施的犯罪,法律并没有从重处罚的规定,而实际上警察利用职权或职务之便实施诸如强奸、敲诈勒索、贩毒等罪行,其危害性远远大于一般主体实施同一犯罪的危害性。所以,论及警察职务犯罪的危害结果,特别应当避免停留于从大众的常识或表面去认识。我们的总体观点是:警察职务犯罪作为犯罪的特定类型,其危害结果具有多样性、复杂性,显性的危害结果一般只是认定某些具体罪行构成的要件,应当将警察职务犯罪一体归入结果加重犯这一刑事法律理论框架中来认识、处理警察职务犯罪问题。没有发生危害后果的职务犯罪绝不能认为就没有危害或者危害性小,有些职务犯罪行为的危害是隐性的、潜在的、难以测度的,比如长时间的非法拘禁、冻饿、曝晒可能没有显性后果,但是对被害人来说,其精神损伤及身体内部的病变已经开始,对国家机关和国家法律的信用已经动摇甚至丧失,严重的情况下会在事后转变为显性的损害,有时还促成被害人变为具有反社会人格的人。警察职务犯罪危害性的参数属于犯罪构成中的情节和要素,对适用刑罚具有重要意义。

三、警察职务犯罪危害的表现

警察职务犯罪的危害可以从个人本位和社会本位、国家利益和私人利益等不同的角度进行认识。一般来说,法律的规定已经兼顾和中和了任何犯罪包括警察职务犯罪危害的多个取向,刑法和刑事诉讼法在很大程度上已经解决了警察职务犯罪的个别危害问题,而从社会本位分析说明警察职务犯罪的危害,有利于从总体上深入把握警察职务犯罪的危害性,因此,在确立了警察职务犯罪危害的参数以后,我们主要从国家本位和社会本位的取向分析警察职务犯罪的危害性。

警察职务犯罪的危害可归纳为三个方面:一是对国家政权的危害,二是对警察形象的危害,三是对法律秩序的危害。下面分别予以叙述。

1.警察职务犯罪危害国家政权的廉洁性、公正性和权威性

警察是由人民通过选举产生的国家机关所任命的国家工作人员,其根本宗旨是为人民服务。这一宗旨是借助警察的具体职务、职责活动体现出来的。当警察在职务活动中利用职权之便进行贪污受贿、职务侵占、敲诈勒索等犯罪活动,或受雇于任何个人、团体、企业,成为私人利益的雇佣者并以此谋取个人利益时,就背离了警察的宗旨,背离了国家政权的本质,对国家政权的廉洁性造成严重损害。平等是公民的基本权利,法律面前人人平等的原则要求必须保障每一个中华人民共和国公民享有平等的机会、平等的待遇,对任何人的违法犯罪行为,均应适用同样的法律、遵循同样的法定程序、受同样的追究。警察利用职权放纵犯罪,对应受法律追究的人不予追究,对不应受法律追究的人却采用暴力手段搞刑讯逼供、暴力取证,甚至为私人恩怨公报私仇(如报复陷害和徇私舞弊),则会破坏法治的平等原则和法律的公正性,同时损害公民的基本权利。

国家的权威在不同的历史条件下是通过不同的手段树立起来的。封建社会及其以前的国家形态,国家权威是依靠奴化、恐怖、神秘及武力强制树立并予以维系的。自资本主义社会以来,国家权威则主要依靠法律手段来巩固,法律是公众意愿的集结,是公开的社会规范,人们遵守法律的真正理由在于:法律的本质是公正的、平等的,任何人触犯法律将受到同样的制裁。警察是国家政权的组成部分,警察个人是国家任命的人员,是知法的执法者,警察职务犯罪是对国家权威的直接损害,它所具有的危害性是一切犯罪类型中最严重的类型。

警察职务犯罪概念包容了多个具体罪名,各个罪名所涉及的罪行对国家政权廉洁性、公正性和权威性的损害并不一致。有的犯罪主要倾向于侵犯公私财产利益,比如利用职务之便贪占经济利益、索贿受贿、敲诈勒索、私分罚没款物、贪赃枉法等经济型犯罪,主要的危害在于损害国家机关及其国家机关工作人员的廉洁形象;滥用职权的犯罪,如刑讯逼供、暴力取证、报复陷害、徇私舞弊等犯罪则主要损害国家政权的公正性和国家政权的权威性。

2.警察职务犯罪损害警察在公众中的形象

警察在公众心目中的形象是以群体的形象出现的。公众对警察形象的认知因时因地而有差别,公正廉洁、无私无畏、热情高效是公众对警察的共同期待。这既是对警察群体的形象预期,也是对警察个人的工作要求。这些要求是基本的要求,是法律授予警察权力所要求必须做到而且是警察在日常工作中通过努力能够做到的。警察职务犯罪背离公众的形象期待,违背职务要求,势必损害公众对警察的信赖,减损警察的群体形象利益。从警察系统内部而言,警察的良好形象是警察群体经过长期艰苦的工作树立起来的,其中凝结了众多警察的汗水、鲜血甚至生命,而警察职务犯罪则使耗费巨大资源树立起来的警察形象陡然失色。这种认知心理的转化从犯罪被害人传递给被害人的亲友,并继而扩散给更多的人,也同样从犯罪人所在机构扩散到犯罪人所在的系统,形成整体性的负面效应。由此可以看出,警察职务犯罪具有浪费资源的危害性,同时也是对其他警察辛勤工作的打击,其危害性决不可低估。

3.警察职务犯罪是对法律秩序的冲击

法律具有的认识价值是法律得以受到尊重的心理基础。法律的认识价值表现为三个方面。第一,法律作为公开的规范,每一个公民在任何时候都可以在行为之前对法律的要求有明确的自我认知,追求合法行为的预期效果,当法律允许的行为的预期效果受到不正当的阻碍时,可以通过法律的途径借助于执法者、司法者的职能活动排除不当的阻碍;第二,法律为识别他人行为的法律后果提供依据,警察作为国家任命的法律执行人员,一旦实施职务犯罪,是对法律的公开背叛,被认为是法律的自我否定;第三,法律是由执法者、司法者具体实施的普遍规范,执法者、司法者本身也是受法律制约的,当执法者、司法者的职能活动违背法律规定时,则由上一级的权力机关和权利人借助于其他法律程序予以救济。警察职务犯罪对法律的冲击和破坏性在于:警察作为执法者,抛开法律的约束,借助于职务便利实施犯罪,利用法律授予的权力为自身谋求一己的私利,利用职务损害公民权利,无异于以行动告诫公众:法律并没有什么权威性可言,在法律的现实运行中,权力就代表法律,武器、警械具有比本本上的法律条文更强、更高的效力。为此,警察职务犯罪强烈地动摇了公众对法律价值的信仰,对法律秩序形成强大而深远的冲击。

4.警察职务犯罪危害人们对社会基本价值的信仰

任何社会都有其基本的社会价值,比如平等、公正、公平、人的尊严和为人的意义。这些基本价值是由历史、习惯、教化、道德伦理、宗教、政治、法律、纪律形成的。生活在社会关系中的人,经验告诉他们:基本价值是社会赖以延续的前提。日常生活中,基本价值只是个人意识的背景,当个人遭遇到强烈的心理体验时,作为背景的价值意识才会陡然上升为识别、判断个人行为和社会相互行为的标准,此时,模糊的意识转化为具有意志力的信仰。警察职务犯罪,特别是针对个人的警察职务犯罪,如刑讯逼供、非法拘禁、暴力取证等侵犯个人人身权利益方面的犯罪,破坏了社会基本价值,动摇受害人对社会基本价值的信仰,丧失对基本价值的信念,对人类尊严、意义产生怀疑,由此激起受害人强烈的报复心理、抗拒心理,敌视甚至仇恨社会和人类,成为受害人破坏力的触媒、爆发破坏行为的催化剂,有罪的犯罪嫌疑人拒不认罪,受冤屈的无辜者甚至以死相拼,自杀自残,否定生存和生命的意义,个别无辜者精神崩溃,走向自我毁灭。警察职务犯罪的表现通过对个案的解剖更能直接地得到证实。

四、警察职务犯罪危害的分类

警察职务犯罪的危害性在深度、广度和持久性方面都要比一般犯罪行为的危害性大,同其他职务犯罪相比也是如此,这是由警察的社会角色决定的。无论中外,警察在国家机构体系中承担的职责、管理的事项是最为广泛的,依据事权适用的要求,警察享有的权限在强度和广度方面,其他国家机关同样无可比拟。在这种角色背景下,警察一旦用权不当就极为容易损害公民的合法利益,进而危害国家和社会。警察职务犯罪的危害集中表现为对个别犯罪客体的直接危害,对国家机关工作秩序的危害和对国家信用的损害,后者才是警察职务犯罪的特殊危害性,我们简称为“职务危害”。

警察职务犯罪危害的第一层面是对受法律保护的权利的危害。警察职务犯罪的直接客体是复杂客体,包括公民的人身权、财产权和国家工作秩序。从理论上说,刑法分则部分的绝大多数罪名都可能由警察触犯。但实际上由于警察职务具有相对的确定范围,因而实践中警察触犯的只是少数罪名,如常见的主要有贪污罪、受贿罪、侵占罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、非法搜查罪、非法拘禁罪等与职务密切相关的罪名。仅就以上列举的几个罪名来看,警察职务犯罪侵害公民权利和侵害国家工作秩序的本质属性是固定不变的,刑法及相关的诉讼制度对警察职务犯罪侵犯公民权利的这一层面的危害性予以特别关注,这一层面的危害是警察职务犯罪危害性的基础。

研究警察职务犯罪的危害不能停留于这一表层,而必须深入分析该类职务犯罪的特殊属性,即职务危害性。

职务危害是指因职务犯罪行为给国家机关工作秩序和国家信用所造成的损害。警察职务犯罪造成的职务危害可分为三个方面。其一,警察职务犯罪引起犯罪人所在单位及部门的工作一定的混乱。警察是由国家任命的工作人员,为国家效力是一切国家工作人员的本分。依据特定事项设置特定的岗位和人员,给予特定权限,才能保证国家工作的正常进行。警察犯罪,使得该岗位的工作不得不中止,造成工作停顿、事务积压,等候依程序重新任命人员处理,这既是理论上推导的必然结论,也是实际发生的情形。所以,警察职务犯罪的职务危害首先就是对国家机关秩序的危害和冲击。其二,警察是由国家俸养的人员,其薪金的来源是纳税人的税款,警察利用职务便利实施犯罪,无疑会促成纳税人对纳税价值的怀疑,进而动摇对国家的信用。其三,警察职务犯罪因为警察的执法者身份使人们有理由认为,执法者首先是知法、守法的典范,执法者违法犯罪,无异于告诉人们:法律无非是管制和约束大众的枷锁,本身并没有其合理性与内在可信仰的价值,我们为什么要遵守法律?为此形成大众对法律信仰的怀疑,反过来加剧对国家信用的怀疑和动摇,损害国家的形象利益。警察职务犯罪,其职务危害的三个方面在不同的历史社会背景下可以有不同的侧重。在强调效率优先的经济攀升时期,警察职务犯罪对单位、部门的损害更严重;而权力强化时期的警察职务犯罪更多地损害国家作为权力集结者的威严,因为警察是权力的化身,警察职务犯罪将严重降低权力的形象;在法治社会和倡导法治的时期,警察职务犯罪则主要动摇人们对法治的信念。职务危害的差别是暂时的、相对的,而职务危害的本质是共同的、必然的,甚至是任何时期都不会改变的。

警察职务犯罪的直接危害和职务危害可以从下述不同的角度来认识。

1.一般危害和特殊危害

从危害的广度和深度方面分析警察职务犯罪的危害,可以分为一般危害和特殊危害。一般危害是从警察职务犯罪作为犯罪现象所具有的共同属性而言,其危害是指向整个社会正常秩序,它说明的是警察职务犯罪危害的广度,不能反映警察职务犯罪作为类型犯罪的特殊属性。警察职务犯罪的特殊危害是从类型犯罪的深度来揭示该类型犯罪的特殊本质,即警察职务犯罪对国家机关秩序的冲击、对法治的破坏以及因犯罪形成公众对国家信用的动摇。对一般危害和特殊危害的分析,有助于改变单纯从点面的结合范围说明警察职务犯罪的危害性,而提示应当从三维空间把握警察职务犯罪所具有的综合破坏作用。

2.直接危害和间接危害

从警察职务犯罪同受犯罪所侵害的客体之间的联系程度,可以将警察职务犯罪危害分为直接危害和间接危害。直接危害是具体犯罪行为对遭受其侵犯的权益的损害,表现为财产权和人身权及受害方的信赖利益的丧失与减损。间接危害则是由警察职务犯罪行为致使受害人及其利害关系人对职务犯罪人职务及其所在单位乃至于国家的信仰的疑问、动摇。刑事法律规范能部分解决警察职务犯罪的直接危害问题,但解决不了警察职务犯罪以及其他职务类型犯罪的间接危害性。加强对警察职务犯罪间接危害的认识,对预防和惩罚犯罪是有益的。法律适用也有其不可避免的局限性。法律适用不能对发生在社会生活中包括因警察职务犯罪在内的一切危害社会的犯罪行为给以及时、充分而且必要的矫正。犯罪危害性问题特别是犯罪的间接危害性问题,是法律不能解决的问题,它只能通过认识形成相应的观念、思想,指导司法实践,而不是直接应用于司法程序消解间接危害。认识并谨慎对待警察职务犯罪的间接危害性,对制定警察法一类的身份法是很有成效的,同时对于警察系统从体制着手制定预防和矫治警察职务犯罪的业内督导规范有参照意义。

3.显性危害和隐性危害

依犯罪危害的表现形式,可将犯罪的危害分为显性危害和隐性危害。这一分类一般适用于对结果犯的危害分析,但同样也可以是对有形损害和无形损害以及物质损害与精神损害的对应称谓。任何犯罪的社会危害性都有显性危害和隐性危害,警察职务犯罪的危害也不例外。显性危害指到犯罪案件处理时为止,已经实际发生的可测度的危害,如损害人身权益、基本权利的犯罪,已经发生了有形的、物质性的危害结果。隐性危害则是指下面两种情形之一种:其一,结果型犯罪案件到处理结案时为止,已经实际发生的危害并没有显示出来,或依据现有可用的材料、技术手段难以鉴定、测量危害是由犯罪行为造成的,但又没有相反的事实、证据证明已经发生的损害结果是因其他与犯罪无关的事由引起的;其二,行为犯类型的犯罪,由于犯罪行为的实施而导致被害人对警察犯罪人的对抗,对国家、法律信用的动摇,对一切社会规范的蔑视。司法程序对显性危害进行处理,但对隐性危害无计可施。因为法律的应用只是以现有的一定限度的事实、证据材料确定案件的处理结果。这里,发生了静止的法律、僵硬的证据同活生生的事实真相之间的矛盾。隐性危害目前是任何结果型犯罪面临的共同难题,同样是警察职务犯罪多种危害中的一种。在某些结果型犯罪中,隐性危害在学界和实务界已经是不争的共识,但是精神性的隐性危害还未受到应有的重视。

4.内部危害和外部危害

犯罪是依据法律标准予以认定的特殊行为。犯罪概念和犯罪构成要件就是要解决犯罪行为与非罪行为之间的基本区别。依据警察职务犯罪危害的指向,我们将警察职务犯罪的危害区分为内部危害和外部危害,这一区分是同犯罪的识别相一致的。所谓“内部危害”是指犯罪的法律上的危害,而“外部危害”则是指犯罪的社会危害。有的论者可能会对此提出疑问:犯罪作为一种社会行为,本身就是因其社会危害性才作为犯罪来认定和处理的,换句话说,犯罪的法律危害性应当包含在犯罪的社会危害性之中,为何又将法律上的危害与社会危害分离单独讨论?我们认为,区分法律内部危害与法律以外的社会危害是很有必要的。其理由在于:警察职务犯罪是一种特殊性质的犯罪,这类犯罪具有不同于一般犯罪的本质。警察首先而且主要是法律的执行人员,警察职务犯罪与其他一般人员犯罪相比,对法律的冲击更强烈,对社会的危害更深远、更持久。虽然对一般人员的犯罪而言,法律危害性大体可以被刑法确认的罪状吸收,作为犯罪社会危害性的必然组成部分,通过刑罚处罚可以体现出来,但是,对警察职务犯罪来说,由于警察职务犯罪的主体是有组织暴力的分子,是国家政权和法律的代表与象征,甚至可以被认为是法律的化身(从严格的程序意义和实践意义上看,没有执法、司法程序就没有实体法,把执法官员和司法官员看成是法律的化身有其深刻的道理),警察犯罪对法律的直接冲击力和破坏力以及由此派生的对社会其他规范、信念、价值的危害犹如巨石投湖,波浪迭起。相对而言,一般人员的犯罪由于得到及时、准确、有效的法律规制,对法律的冲击力和社会的破坏作用相对要小而弱。

5.个别性危害和群体性危害

在法律上,任何犯罪的危害都是个别化的,犯罪构成理论和刑事法律及其适用从来不关注除了个别危害以外的犯罪危害性。实际上,这种状态不尽合理。警察职务犯罪的犯罪人由于其利用职务之便和职权之便实施犯罪,其犯罪行为损害的利益是个别人的利益,但受害人是特定类型中的个别人,如犯罪嫌疑人、被告人或者被监管的人犯。在被害人所属的类别中,警察犯罪人是警察机关的代表、国家授权和法律授权的典范,由此形成群体性心理效应,在危害个别人利益的同时,也危害整个公众对警察个人以及警察群体的形象信赖利益,给未来一定范围和一定时期内的治安行政执法工作和犯罪侦查工作造成行动障碍及心理阻力。就实施职务犯罪的警察个人而言,因其犯罪行为而使自身的名誉和地位受损,是个别性危害;因其职务犯罪使局部范围的警察工作遭受影响,使一定范围的警察群体蒙受屈辱,是群体性危害的主要内容。

6.过程性危害和结果性危害

警察职务犯罪的危害可以从危害的发生时机区分为过程性危害和结果性危害。过程性危害是贯穿于从犯罪发生到犯罪处理结案为止整个过程的危害,它是一个动态的持续过程。结果性危害则是综合整个犯罪过程及其处理的全部环节对犯罪危害的评价,它是判别警察职务犯罪危害的结论,是终极性的、静止不变的,以人民法院的生效裁判作为界线。过程性危害发生在警察职务犯罪发生、发展到结束的每个阶段,每一阶段均具有不确定性,前一个阶段的危害并非一定会引起后一阶段危害的发生,后一阶段也不一定以前一阶段的危害已经发生为前提,各阶段的危害之间的联系是偶然的。由前后相继的各阶段危害所得出的综合危害,成为处理警察职务犯罪或对其进行司法裁判的事实依据,形成对犯罪危害的总评价,这种评价就是结果性危害。过程性危害和结果性危害之间的关系是多样化,同时其划分也是相对的,每一种犯罪都同时存在这两种危害。有些警察职务犯罪在法律上可能没有任何处理结论,或者没有进入司法程序,不能由此认为就没有危害,也不能由此认为对社会没有造成过程性危害和结果性危害。危害是客观存在的事实,而危害形式、危害的深度和广度则是主观认识问题,客观事实不能因主观认识而改变。

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