依宪治国是破解中国难题的有效法宝
肖扬[1]
党的十八届四中全会做出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，这是我们党的中央全会历史上第一个关于加强法治建设的专门决定。这次全会点燃了全党和全国人民心中的盛火，赢得了党内外的拥护，获得了国内外的好评，人们欢呼迎来了法治的春天。
回顾改革开放以来，1978年十一届三中全会提出“发展社会主义民主，健全社会主义法制”和“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”；1997年党的十五大确立“依法治国”基本方略和“建设社会主义法治国家”；2002年党的十六大将“依法治国基本方略得到全面落实”列入全面建设小康社会的重要目标；2007年党的十七大提出“加快建设社会主义法治国家”；2012年党的十八大提出“全面推进依法治国”并确立了“法治是治国理政的基本方式”。2012年11月，在党的十八届一中全会上，习近平同志当选中共中央总书记。刚过20天，他就在纪念现行宪法公布施行30周年大会上，向全国和全世界庄严宣告：“依法治国，首先是依宪治国；依法执政，关键是依宪执政”，重申了宪法是万法之母、百法之首，宪法高于一切法律的理念，把依法治国的理念提高到一个更高的新境界，树立了全国人民“依宪之治可化神州悬崖百丈冰”的坚强信心，努力实现经济发展、政治清明、文化昌盛、社会公正、生态良好的和平发展，以达到中华民族伟大复兴的目标。
十八届四中全会以“依法治国”为主题，再次明确“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政”。对此，作为一位在法律系统工作三十多年的法律人，我倍感振奋与喜悦。谈谈自己对依宪治国的几点认识。
一 强调依宪治国，首先要在认识上厘清法治思路
十八大以来，强调“依法治国首先是依宪治国，依法执政关键是依宪执政”，我认为这可谓是思想观念上的“定海神针”，可以厘清社会各种混乱思潮，从根本上解决“人治”与“法治”的争论，消除“权大”与“法大”的疑惑。而十八届四中全会的特殊贡献在于对依法治国认识上的深化和提升，是法治理论上的一次新突破，也是法治理念上的一次新转型，鼓励全党和全国人民在困难中探索，在争议中觉醒，在实践中前行，具有重大历史意义和深刻现实意义。
十八大以来，强调依宪而治，使依法治国的内容更加丰富。十八届三中全会明确提出“法治中国”的要求，指出“必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。这些内容都使“依宪而治”“法治中国”有了更踏实的内涵，表明我国所致力的“法治”不仅要注重制度建设，而且要注重文化建设，涉及执政、行政、国家制度建设、社会建设等各个方面，选择的是一条古为今用、外为中用的中国特色社会主义法治道路。
十八大以来，强调依宪而治，使依法治国的地位更加突出。三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，加上四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，将“推进法治中国建设”确立为我国新时期法治建设新目标和全面深化改革的重大内容，“依法治国首先要依宪治国”和“法治中国”已经成为“中国梦”宏伟蓝图的重要组成部分。将此梦想具象化为行动，就是继续完善中国特色社会主义法治体系，加快推进司法改革，进一步规范行政执法，使宪法和法律为全国人民一体遵行。沿着法治化的轨道，相信中国之崛起将逐步变为现实，“两个一百年”的奋斗目标也定能实现！
二 强调依宪治国，就要实现依法治国水平的提高
十八大以来，强调依宪而治，就要更加自觉地落实“依法执政首先是依宪执政”。长期以来，我们十分重视执行十一届三中全会确立的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的社会主义法制建设“十六字”方针，实践证明这是非常正确的，也是完全符合实际的。十八大以来，以习近平同志为总书记的新一届党中央，对法治方针做了新的概括，提出和强调“科学立法，严格执法，公正司法，全民守法”这一新的“十六字”方针，这是对原“十六字”方针的丰富和发展。“法”的含义包括宪法和全国人大及其常委会通过的法律，国务院及各级政府通过的法规规章，地方人大和政府各部门通过的法规规章等。立法机关、行政机关、司法机关通过的“法”是否科学？“不良的法”是否也要“必依”“必严”“必究”？科学的法律必定是符合宪法的，必定是受到人民拥护的，必定是符合实际的。所以科学的“法”必定是“良法”，科学的“法”必然是“善”法，科学立法是针对法律、法规和规章的好坏和质量而言的，所以新的法治“十六字”方针更加追求法律的质量和价值。依法治国基本方略的提出，不仅仅要解决“人治”或“法治”问题，而且应当同时解决“良法”和“善治”的问题。因此，这一表述更加进步，更加科学，法律的社会效果更好。
方略，顾名思义，就是方向和策略，也即方法和战略。就一个国家而言，战略可以很多，如科教兴国战略、人才强国战略、可持续发展战略、构建和谐社会战略等，但称之为方略的只有1999年写进宪法的“依法治国，建设社会主义国家”。方向决定道路，道路决定命运，足见“依法治国基本方略”何等重要。
十八届四中全会上，习近平同志根据依法治国的实施情况，做了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明，进一步丰富和发展了这个“基本方略”的内涵。他说：“全面推进依法治国涉及很多方面，在实际工作中必须有一个总揽全局、牵引各方的总抓手，这个总抓手就是建设中国特色社会主义法治体系。依法治国各项工作都要围绕这个总抓手来谋划、来推进。”
十八届四中全会不仅提出了建设中国特色社会主义法治体系，而且还提出建设社会主义法治国家的总目标。这是一个宏伟的、立体的、全面的概念，是包括法治思想、法律制度、法律运行、法律程序、法律监督、法律队伍等在内的有关中国特色社会主义法治体系各项内容、各项因素的总和。要形成以宪法为核心的法治规范体系、高效权威的法治实施体系、严密有力的法治监督体系、充分而实在的法治保障体系、完善的党内法规体系五大体系建设，确保依宪治国和依法治国制度的构建与具体内容落到实处。
三 强调依宪治国，必须完善宪法，狠抓各项法治措施的落实
三分部署，七分落实。宪法法律的生命在于实施。从依法治国方略的确立，到法律体系的形成，是我国法治建设的历史跨越。
中国并不缺法律。根据2012年底的统计数据，全国人大及其常委会共制定现行有效的法律243部，国务院制定的现行有效的行政法规721部，地方性和部门性的法规规章9200多部。我国用了30多年的时间，走完了西方300多年的立法进程，是当之无愧的法律大国，但远远不是法治强国。
为此，我们必须按照四中全会的要求，完善立法体制和机制，坚持立、改、废、释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性和有效性。当务之急，我认为要以宪法为核心进一步完善法律体系，要完成编纂民法典的任务，要清理和废止计划经济时期、阶级斗争为纲时期、群众运动时期的法律和法规。
四中全会提出要“健全宪法实施和监督制度，完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制”，可谓一针见血，直指要害。现行宪法是一部好宪法，但在涉及保障公民权利、国计民生和完善国家机构科学合理配置、严密的宪法实施程序、建立有效的宪法制度、实现宪法权力资源均衡等方面都还有进一步完善的空间。这就需要实现由法律体系到法治体系的立体性转变。全国人大常委会做出将每年的12月4日确立为“国家宪法日”的决定。对此，我深表赞同。这将会对提高全民宪法意识起到重要的推动作用。现行宪法颁布30多年，从1954年宪法算起已经整整60年了。但是破坏宪法权威，践踏宪法尊严，甚至将宪法抛诸脑后的违宪事件还时有发生。“举重以明轻”，宪法权威尚且如此，更无须说其他法律权威了。违宪行为得不到及时惩处和纠正，是对宪法和依法治国的最大破坏，而对一次违宪行为及时追究的重大意义要胜过1000次对宪法条文的宣讲价值。要树立宪法和依法治国的观念，一定要加强“依宪治国”运行机制建设，完善宪法实施制度，健全宪法解释程序，专门审查法律文本的合宪性，对违反宪法的单位和个人，必须予以追究，决不允许违反宪法和法律的特权行为存在。要惩罚违宪者，保护合宪者，把宪法精神融入人民的心里，把实施宪法落实到依宪治国的实践中。可以预见，中国特色社会主义法治体系形成之日，就是法治中国建成之时。
四 强调依宪治国，应进一步强化公正司法和维护社会公平和正义
作为公平正义最后一道防线的司法，是良法得以善治的最终保障，科学立法的成果将经由司法得到落实与维护，全民守法的习惯养成也会经由司法得到指引与强化。十八届四中全会决定指出，“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用”。确保公正司法，除了按照中央部署，落实好本轮司法体制改革的各项任务外，全国人大及其常委会也要在适当时候，启动宪法和相关法律的修正工作，完善司法管理体制和司法权力运行机制，为保证公正司法、提高司法公信力保驾护航。
四中全会对于依法独立公正行使审判权、检察权做了制度化的设计：第一，强调党政机关和领导干部要带头支持司法机关独立公正地履行职责，“建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度”“对干预司法机关办案的，给予党纪处分；造成冤假错案或者其他严重后果的，依法追究刑事责任”；第二，要求健全行政机关依法出庭应诉、支持法院受理行政案件、尊重并执行法院生效裁判的制度；第三，建立健全司法人员履行法定职责保护机制。这些制度，有利于解决长期影响司法机关依法公正独立行使审判权、检察权的困扰因素，为在制度上确立司法权威，提高司法公信力提供了有力保障。
面对发展的良好契机，司法系统应当进一步解放思想，及时制定改革方案，扎实推进各项改革措施。既不能违反司法规律，也不能贻误改革时机。要在党中央领导下，以更大的决心和勇气去啃改革的“硬骨头”，去蹚改革的“深水区”。要切实贯彻四中全会精神，从思想理念和制度保障两个方面确保宪法原则的落实，“建设公正、高效、权威的社会主义司法制度”“确保依法、独立、公正行使审判权、检察权”。
我有幸在公安、检察、法院和司法行政机关为法律事业工作几十年，见证了共和国法治发展的许多重要时刻。历史告诉我们，法治的发展虽无坦途可走，但却势不可当。我相信，社会主义找到了依法治国和依宪治国这条道路，就找到了治国理政的最佳方略。只要我们坚持行走在法治的大道上，就能够保障和促进经济的发展，推动社会的进步。我也充分相信，我们党有胆识、有魄力、有能力依靠广大民众的聪明才智，依靠法治的力量解决好中国的问题，真正实现中华之崛起，实现中华民族伟大复兴的中国梦。法治发展的新时刻已经到来，让我们拿出改革的锐气，实干的勇气，共迎法治的春天！
（本文原载于《法制日报》2014年12月4日，第1版）
依宪治国的深刻意涵
黄进[2]
宪法是一个国家的根本大法，是一个国家法治的基石，也是一个国家文化和文明的标志性载体。毋庸置疑，宪法在国家的政治、经济、文化和社会生活中发挥着极为重要的作用。党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“四中全会《决定》”）特别强调，坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政，凸显了宪法在全面推进依法治国中的地位。
我国现行宪法是一部好宪法
新中国成立以后，我国先后制定过四部宪法。1954年宪法是一部比较好的宪法，1975年宪法是“文革”的产物，1978年宪法也受“文革”较大的影响，而1982年宪法，也就是我们的现行宪法，是在党的十一届三中全会之后，在改革开放初期修订完成的。我认为，在当时那样一种社会背景下能够制定1982年宪法，本身就是一个历史性的进步。1982年宪法是以1954年宪法为基础修订的，它继承和发展了1954年宪法的优良传统和基本原则，适应改革开放新时期需要，符合中国国情和实际，具有中国特色，是四部宪法中最完善的一部。从内容上讲，1982年宪法不仅规定了国家的根本制度和国家生活的基本原则，而且还做了许多开创性的规定，比如，把关于公民权利和义务的规定置于关于国家机构的规定之前，废除领导职务终身制，确立民族自治地方是中国不可分离的组成部分，为“一国两制”提供宪法依据等。特别是它确立了宪法的最高权威，规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。
而且，1982年宪法能够做到与时俱进，不断进步和完善。为了适应中国经济和社会的发展变化，全国人大以宪法修正案的形式分别于1988年、1993年、1999年、2004年对这部宪法逐步进行了修改、完善，这实际上解决了宪法的进步性、长期性和稳定性问题。所以，四中全会《决定》特别强调，要“坚决维护宪法法律权威”。“任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权”。我们要充分认识到，维护宪法法律权威就是维护党和人民共同意志的权威，捍卫宪法法律尊严就是捍卫党和人民共同意志的尊严，保证宪法法律实施就是保证党和人民共同意志的实现。我们要肯定我国现行宪法颁布实施30多年来对我国极其重要的价值、意义、地位和作用。
我国现行宪法还可以不断完善
世界上没有尽善尽美的宪法，我国现行宪法也不是完美无缺的。这使我想起了美国宪法。美国宪法在很多人看来是世界上最好的宪法之一，历时200多年仍在适用，但美国人也并不认为它是完美无缺的。被誉为“美国宪法之父”的詹姆斯·麦迪逊曾说：“所有各方面都承认，我们的宪法并不是什么抽象理论的产物，而是我们政治特点所不可或缺的互相尊重忍让、友好敦睦精神的产物。”本杰明·富兰克林曾这样说：“我承认，这部宪法有某几个部分我目前是不赞同的，但我不能肯定说我以后也永远不会赞同，因为我活了这么大年纪，曾经历过这样的事例：由于得到了更多的资料，或由于更充分的考虑，我改变了自己的意见，甚至在重大问题上改变了自己的意见。由于这些考虑，我同意这部有各种缺点的宪法。”美国第一任总统华盛顿对美国宪法曾这样评价：“即使对宪法表示最热烈拥护的和支持的人们也并不认为它是完美无缺的。他们发现缺点是不可避免的，且在情理之内。”事实上，美国宪法也并不完美，比如，它起初容忍了奴隶制度，选举权也仅仅赋予白种男人。
我这里不厌其烦地转述上述三个美国历史名人的话是想说明：要有勇气承认我国现行宪法的不足，不然，我国为什么曾经四次修改宪法的相关规定呢？我国现行宪法的确是有不足的，要正视我国现行宪法的不足，不断与时俱进地去修订和完善它。尽管我国现行宪法有不足，你甚至可能不赞同其中的一些规定，但除了要争取修订和完善它之外，你还需要尊重它、遵循它、服从它，要依宪行为、依宪办事，因为它是现行有效的宪法，它是历史和时代的产物，正如詹姆斯·麦迪逊评价美国宪法那样，它也是“我们政治特点所不可或缺的互相尊重忍让、友好敦睦精神的产物”，更重要的它是我们依宪治国、依法治国精神的载体。所以，这次四中全会《决定》特别指出，全面推进依法治国的重大任务之一，就是要完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。
我国现行宪法应该发挥更大的作用
宪法是根本大法，是母法，是具有最高权威的法律，是治国安邦的总章程，是全体公民维护自己合法权利的武器。但在实际生活中，它还没有得到认真的遵守、执行和实施。现在，人们普遍感到确保宪法和法律的实施还有很大的问题，有法不依，执法不严，违法不究，甚至权大于法、以言代法、以权压法、徇私枉法的现象在一些地方和部门仍然严重存在。所以，这次四中全会《决定》特别强调，全面推进依法治国，要加强宪法实施，“必须维护国家法制统一、尊严、权威，切实保证宪法法律有效实施”。
笔者以为，解决这个问题，首先要处理好宪法和法律与党的领导的关系。本来，《中国共产党党章》和1982年宪法已经解决了这个社会主义民主法治的关键问题。党的十二大通过的党章明确规定：“党必须在宪法和法律范围内活动。”1982年宪法也很清楚地规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。宪法和法律是在党领导下制定的，是党和国家的方针和政策的定型化、规范化和制度化，是经过全国人大及其常委会按照法定程序审议通过的，不仅代表了党和人民的意志和利益，而且已上升为国家意志。比如说，1982年宪法的历次修正案都是中共中央政治局原则通过，然后提交全国人大审议通过的。所以，我们可以肯定地说，各级党组织、党员、党政干部严格依法办事、服从法律，在宪法和法律范围内活动，就是坚持党的领导，就是讲党性，就是讲政治。
这次四中全会《决定》十分明确地界定了依法治国与党的领导的关系。它强调，全面推进依法治国必须坚持党的领导，坚持党的领导、人民当家做主、依法治国有机统一，把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面。依法治国与党的领导的一致和统一在于依法执政，而依法执政，既要求党依据宪法法律治国理政，也要求党依据党内法规管党治党。必须坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法，把依法治国基本方略同依法执政基本方式统一起来，把党总揽全局、协调各方同人大、政府、政协、审判机关、检察机关依法依章程履行职能、开展工作统一起来，把党领导人民制定和实施宪法法律同党坚持在宪法法律范围内活动统一起来，善于使党的主张通过法定程序成为国家意志，善于使党组织推荐的人选通过法定程序成为国家政权机关的领导人员，善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导，善于运用民主集中制原则维护中央权威、维护全党全国的团结统一。
其次，要建立制度，设计体制机制，把宪法和法律真正交给全体人民掌握，让宪法和法律赋予人民的权利落到实处，让老百姓实实在在感受到宪法和法律的权威，宪法和法律才能得到很好的实施。四中全会《决定》指出，全面推进依法治国，要坚持人民的主体地位。“人民是依法治国的主体和力量源泉，人民代表大会制度是保证人民当家做主的根本政治制度。必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落脚点，保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务，维护社会公平正义，促进共同富裕。”要实现这一目标，就要让所有公民学习、认识、掌握、遵守宪法和法律，增强其学法尊法守法用法意识，树立法治观念，学会运用法律武器，维护自己的合法权益，敢于同一切违反宪法和法律的行为做斗争。一旦宪法和法律为广大人民群众所掌握，监督国家机关和个人依法办事，就可以有力地保证宪法和法律的实施，就会变成强大的物质力量。
再次，要强化宪法的实施及其监督。徒法不足以自行。宪法的生命力在于实施，宪法的权威也在于实施。但我国现行宪法颁布实施30多年来，其实施及其监督不力的问题长期存在，没有完备的实施和监督制度，没有健全的解释机制，宪法的权威没有完全地树立起来。这次四中全会《决定》反复强调要切实保证宪法法律有效实施，而且明确提出健全宪法实施和监督制度，完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制；提出加强备案审查制度和能力建设，保证每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。应该说，这些决定，方向十分明确，举措针对性、可操作性强，解决了长期实践中存在的与依宪治国、依宪执政的要求不相适应、不相符合的问题。
发挥宪法在社会主义法治文化建设中的关键作用
我国正致力于建设富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化强国。在文化建设方面，我国始终坚持中国特色社会主义的文化发展道路，发展面向现代化、面向世界、面向未来的，民族的、科学的、大众的社会主义文化，培养高度的文化自觉和文化自信，提高全民族的文明素质，增强国家文化软实力，弘扬中华文化，努力建设社会主义文化强国。这对开创中国特色社会主义事业新局面、实现中华民族的伟大复兴，具有重大的现实意义和深远的历史意义。社会主义文化强国的建设，离不开社会主义法治文化的培育和建设。
四中全会《决定》明确提出了建设社会主义法治文化的目标，深刻指出，法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。必须弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化，增强全社会厉行法治的积极性和主动性，形成守法光荣、违法可耻的社会氛围，使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。
什么是文化？这是一个仁者见仁、智者见智的问题。文化，是一个内涵丰富、外延宽广的多维概念。比如，有人主张，文化是人类在社会历史发展过程中所创造的物质财富和精神财富的总和，而笔者比较赞成文化是人的生存、生产、生活方式，或者说是人的活法，或者说是人生活的样式的观点。所以我们说，文化是民族的血脉，是人民的精神家园。我们今天所讲的社会主义文化应该是在社会主义中国我们中国人的生活样式，主要表现为精神、思想、传统、习俗、价值观、思维方式、文学艺术、风土人情、行为规范等。而法治也是一种生活方式，尤其应该是当代中国人的生活方式，因此，可以这样说，法治文化是国家依法治国、政府依法行政、司法机关依法司法、所有社会成员依法行为的生活方式。
我们知道，全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，而依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。随着中国特色社会主义法律体系的形成和中国特色社会主义法治体系的构建，全面落实依法治国基本方略进入了新的历史阶段，必然从法律制度层面深入到法治精神内核，从法制体系的构建升华到法治文化的培育和建设。培育和建设社会主义法治文化是全面落实依法治国基本方略的必然选择，因为国家长治久安的根本在法治，市场经济的本质是法治经济，社会管理创新的关键也在法治。可以毫不夸张地说，社会主义法治文化的培育和建设对国家的经济发展、政治进步、法治昌明、文化繁荣、社会和谐、生态文明具有基础性和根本性的作用，是全面推进依法治国的当务之急。所以，我们可以进一步肯定：法治是社会主义文化的重要特征和重要内容；社会主义法治理论的完善，是社会主义核心价值体系建设的重要内容；法治文化是社会主义先进文化的重要组成部分，社会主义文化大发展大繁荣离不开社会主义法治文化的培育和建设；社会主义先进文化建设和社会主义文化强国建设离不开法治建设和法治文化建设。
宪法在我国法律体系和法治建设中居于根本大法的地位，培育和建设我国的社会主义法治文化离不开宪法及其实施。法治文化的本质就是依法办事的生活方式，而坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政，坚持依法办事首先要坚持依宪法行事。所以说，依宪治国、依宪执政、依宪行事的生活方式，是社会主义法治文化的核心。四中全会《决定》将每年12月4日定为国家宪法日，这有利于在全社会普遍开展宪法教育，弘扬宪法精神。四中全会还决定建立宪法宣誓制度，即凡经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员正式就职时须公开向宪法宣誓。这样做，有利于彰显宪法权威，增强公职人员宪法观念，激励公职人员忠于和维护宪法，也有利于在全社会增强宪法意识、树立宪法权威，这也是借助宪法权威构建社会主义法治文化的有力举措。
（本文原载于《人民论坛》2014年第31期）
依法治国重在依宪治国
李步云[3]
1999年3月，九届全国人大二次会议已经将“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略和奋斗目标庄严地记载在我国的宪法中。从此，依宪治国的问题更加引起了人们的关注。理所当然，这个问题也到了该正式提上我国政治生活议事日程的时候。
所谓依法治国重在依宪治国，意思是在我国实施依法治国方略的历史性进程中，依宪治国具有十分重要的意义。为什么呢？
首先，这是由宪法的性质和地位所决定的。宪法的主要内容是规定一个国家的基本政治和法律制度，立法、行政与司法机关的相互关系，各项国家权力的界限及其行使程序。同时，宪法详细规定公民的基本权利和义务以及为实现这些权利所应采取的基本方针和政策。宪法是国家的根本法，在一国的法律体系中处于最高的法律地位，具有最高的法律效力；它是所有国家立法的依据，也是指导人们各种行为的根本准则。依法治国首先要保证宪法所规定的国家的各种基本制度和政策具有极大权威而不致遭受任意违反与破坏，并进而影响到国家的各种具体制度和政策的贯彻与落实。宪法无权威，自然会影响到各种具体法律的权威。只有依宪治国，才能从根本上保障人民的利益、社会的稳定和国家的长治久安。“建设社会主义法治国家”作为一项奋斗目标，有其具体的要求和标准：笔者于1999年4月6日发表在《人民日报》上的《依法治国的里程碑》一文，将其归结为“法制完备”“主权在民”“人权保障”“权力制衡”“法律平等”“法律至上”“依法行政”“司法独立”“程序公正”“党要守法”等10项。事实上，这些标准和要求的原则精神和具体规定，都已经明确地、全面地体现在我国的现行宪法中。例如，宪法对人民代表大会制度做了详细规定，这一根本政治制度就是人民主权（即人民是国家的主人）原则在我国的集中体现。宪法对公民的基本权利和义务所做的全面规定，就是人权保障原则的具体化、法制化。宪法对我国国家机构各个组成部分所做的权力界定，也体现了现代“权力分立与制衡”的原则精神。宪法规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，是“法律平等”与“司法独立”原则在我国宪法中的具体表述。宪法中“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护”等规定，则是“程序公正”原则的宪法化。宪法序言规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这里所指“各政党”，自然包括“执政党”在内。这一规定，就是“法律至上”（即法律具有至高无上的权威）和“党要守法”原则的准确而清晰的表达。以上这些宪法规定，虽然具有一定的“中国特色”，但它们同全人类所共同创造的现代法治文明的价值与取向是一致的。虽然，我国现行宪法在今后依法治国的历史性进程中还会不断丰富和完善，但现行宪法为我国法治国家的建设规划了一幅清晰的蓝图和指明了前进的方向，则是无疑的。真正树立起宪法的权威，切实依照宪法的基本精神和具体规定办事，就能有力地推进依法治国的历史性进程。
其次，这同“依法治国首先是依法治官”的现代法治精神相关联。换句话说，我们今天强调要依宪治国，还内含一个基本的精神和主旨，这就是要求国家的各级领导人要带头遵守宪法和法律，对他们的违宪和违法行为不能熟视无睹和置之不理。这对早日实现依法治国，把我国建设成为社会主义法治国家，具有非常重要的意义。依法治国，既要治民，也要治“官”。但在现代，其根本目的、基本价值和主要作用，主要是治“官”。长期以来，我们之中流行一种错误，认为法律只是一种治理老百姓的手段，甚至成了某些干部的一种思维方式和行动准则。这种思想有其深远的历史背景。在古代自然经济和专制政治的体制下，统治者势必把法律看作主要是治民的工具。到了近代，这种情况发生了根本的变化。建立在市场经济之上的民主政治，其理论基础和基本原则是“人民主权”思想和理念。既然“主权在君”已为“主权在民”所替代，国家的一切权力就应当属于全体人民。但是全体人民又不可能都去直接参与执掌政权和管理国家，如此就出现了“代议制”，即由有选举权的公民行使选举权选举国家机构（如议会或总统），由这些民选机构代表人民行使管理国家的职权。然而，民选出来的政府有可能权力无限和滥用权力，或者不好好为人民服务，按人民的意志和利益办事，这就需要一种具有最高权威和法律效力的根本性大法，来规定国家机构的产生和权限以及职权的行使程序，以防止国家权力的腐败与异化；同时，这一由大法根本性详细列举公民应当享有的权利，要求政府采取积极的作为，满足公民在经济、社会、文化方面的权利需求采取消极的不作为，以保障公民的政治权利与自由不受侵犯。这种根本性大法就是宪法。在“主权在君”的古代，不可能出现现代意义上的宪法。在“主权在民”的近代与现代，如果没有一部规范政府权力与保障公民权利，以维护民主、法治、人权、自由与平等的，具有极大权威的宪法，所谓“人民当家做主”就完全有可能成为一句空话。从现代宪法产生的历史背景及其基本使命可以清楚地看出，宪法制定和实施的根本目的、基本价值和主要作用是约束国家机构及其领导人员，要正确行使权力和保障公民的权利，即上面通俗的说法——“治官”。广大公民当然要遵守宪法和法律，但掌握管理国家权力的，不是民而是“官”。所谓依法治国，首先自然是要求国家工作人员尤其是各级领导人必须依法办事、依法治国。一般法律的实施是这样，宪法的实施就更应当是这样。我们今天强调要依宪治国，必将有力地推动各级领导人认真承担起实施依法治国方略的职责。
再次，今天强调要依宪治国，也同我国宪法缺少应有的权威、宪法的实施并不理想、宪法的作用尚未得到充分发挥这一现实状况有关。中国历史上缺少民主与法治传统。新中国成立后，由于僵化的计划经济模式和权力高度集中的政治体制，在很长一段时期里导致法律虚无主义和人治思潮盛行。法的权威受到严重损害，宪法当然也不例外，以致在十年“文革”中出现过那种根本大法“根本无用”的局面。这方｀面的失误成因，宪法和法律是相同的。但宪法的实施不理想，宪法的作用未能充分发挥，还有某些特殊原因，例如在理论上对宪法的性质与功能缺少全面认识，如否认或忽视宪法的法律性和规范性，把宪法仅仅看作是治国安邦的宣言和纲领，不具有直接适用的法律效力。以上一些客观和主观方面的原因，影响了宪法的权威和作用。例如，现行宪法规定，全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，有权“撤销省、自治区、直辖市权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”（第67条）。但20年来全国人大常委会从未行使过这一权力和履行过这一职责。显然，这方面不是没有问题。宪法规定，全国人大常委会有权“解释宪法，监督宪法的实施”，但我国却一直没有建立这方面的专门机构和具体程序。宪法的司法化问题也只是最近两年才有这方面的实践和理论探讨。因此，长期以来，宪法在实践中远远没有能够发挥它应当也可以发挥的重大作用。
怎样才能提高宪法的权威和充分发挥依宪治国的作用？笔者提出以下几点看法。
第一，要肯定宪法具有法律性和规范性。长期以来，我们虽然承认宪法是普通法律的“立法基础”，但却否认宪法具有法律性和规范性，认为它只有“指引”人们行为的功能，却无“规范”人们行为的功能；认为宪法只具有“宣言”和“纲领”的性质，仅起引导国家前进方向的作用；宪法不仅不能进入司法领域，即使司法机关在无法可依的时候也不可以援引宪法的原则精神和具体规定来裁决某些具体个案。同时认为，建立一套监督宪法实施包括违宪审查制度的理论、机制、程序也没有什么必要。这主要是受了苏联宪法观念的影响，1954年宪法的制定和后来的实施，就存在这方面的缺失。到制定1982年现行宪法时，学者们开始提出和重视这个问题。如笔者在1981年11月2日至12月18日期间，曾在《人民日报》连续发表多篇文章，对当时正在进行的宪法修改提出意见和建议。其中一篇是《宪法的规范性》。该文说：“宪法虽然是国家的根本大法，但它也是一种法律。宪法规范是法律规范的一种；规范性应该是宪法的基本特性之一。一般说来，宪法的序言没有规范性；宪法的条文则应当具有规范性。以宪法是根本大法为理由，否认宪法的规范性，或者不重视宪法的规范性，这无疑是不正确的。”肯定宪法的规范性，也就肯定了“宪法制裁”的存在和意义。因此该文又指出：“宪法制裁，虽然不同于刑事制裁、民事制裁、行政制裁，有其自身的特点；但违宪应有制裁，这是必须肯定的。否则，违反宪法而不招致任何法律后果，那么宪法的条文规定就难于成为宪法规范，那整部宪法也就很难发挥它的最高的和直接的法律效力了。”肯定宪法的法律性和规范性。是宪法进入司法领域和建立违宪审查制度的理论前提。
第二，要探讨什么是违宪，并明确与此相关的理论和概念。这是建立违宪审查制度和监督宪法实施首先必须解决的问题。表面看来事情很简单，其实问题很复杂。例如，什么是违宪的主体？公民个人有没有违宪问题？社会团体与企业事业组织存不存在违宪问题？如果只是限于国家机构及其工作人员，什么样层级的机构及人员的行为才存在违宪问题？我国宪法不仅规定了中央一级国家机构及其负责人员的职权职责和工作程序，而且还对地方各级人民代表大会和地方各级人民政府以及民族自治地方的基本制度做了规定。这涉及违宪审查和宪法监督或宪法诉讼的对象。又如，什么是违宪的客体，即违反宪法的哪些内容和规定才是违宪？无论宪法序言是否具有直接的法律效力，它同宪法的条文都是有区别的。在宪法条文中，有的内容为宪法所独有；有的内容法律应做但未做具体规定；有的内容法律已做具体规定。审判公开问题，宪法和诉讼法都有规定，如果不按法律规定进行公开审判，算不算违宪？再如，宪法监督的程序是什么？什么样的组织或个人可以提出控告，依照怎样的程序提出？有没有时效要求，专门机构根据什么标准接受控告和立案调查？按什么程序进行审理，有哪些违宪制裁形式，其裁决的效力又如何？这些问题过去研究很不够。我们应该参考国际的经验和中国的具体国情，建立起我国自己的一套理论和概念。
第三，要建立起专门的宪法监督机构。现在世界上绝大多数国家都建立有宪法监督制度及其相应的机制和程序，其具体模式主要有：以美国为代表的由司法机关负责；以法国为代表的由专门的政治机关（通常称宪法委员会）负责；以奥地利为代表的由宪法法院负责；以英国为代表的由立法机构负责。前三种模式已成世界性潮流。虽然它们的机构设置、程序设计和具体任务差异很大，但有两点是相同的：一是其专门性，二是其权威性。实践证明，它们对维护各自国家宪法的权威和国家法制的统一，对充分发挥宪法的功能，起了举足轻重的作用。新中国成立50多年来，我国还未曾有过处理违宪案件的例子，这在国际上是少有的。笔者曾建议，设立一个同现在9个专门委员会的性质与地位大体一致的，对全国人大及其常委会负责的宪法监督委员会（参见2001年1月2日《法制日报》），是一个比较稳妥的方案。它只会对国家政治的稳定起重大促进作用，而不是相反。从1982年现行宪法颁布至今已20年，学者们一直在呼吁早日解决这一问题。在已经确立依法治国方略和建设社会主义法治国家奋斗目标的今天，是政治家们审时度势、认真考虑如何解决这一问题的时候了。有一点是可以肯定的，宪法监督机制和程序的设立，将成为在我国实行依宪治国方略的决定性步骤。
（本文原载于《中国人大》2002年第17期）
依宪治国：法治中国崛起的必由之路
刘茂林 杨春磊[4]
法治是现代社会政治文明的重要标志。依法治国的实质和起点就是依宪治国。因为，依法治国的前提是有法可依，这就要求尽快建立起比较完善的社会主义法律体系，中国特色社会主义法律体系的形成即是这一要求的初步落实。而中国特色社会主义法律体系本身就是以宪法为中心建构起来的。宪法所具有的根本法属性，决定了宪法不仅为法律体系创立了统一的基础和价值目标，还规定了解决法律体系内部冲突的基本机制，也为法律体系的发展和完善提供了后续依据，[5]各部门法的规定必须受制于宪法的原则、规则和精神。宪法之所以对一国法律体系的建立和完善起着至关重要的作用，一方面是形式意义上对一般法律的统帅地位；更重要的一方面是其自身蕴含的保障人民根本利益的核心价值同时也融入了整个法律体系的形成过程。这就使法律体系达成了形式法治与实质法治的统一。所以，依宪治国就是将国家与社会生活的方方面面纳入以宪法为核心的法治范畴，围绕宪法的基本价值精神构建国家体制，通过实施宪法为国家与社会的和谐发展提供制度化、法律化的保障。
从中国共产党十五大明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的战略目标，一直到十八大再次强调“坚持党的领导、人民当家做主、依法治国有机统一”，近年来的法治建设与实践大幅提升了我国的法治化水平。从“法制”到“法治”的升级、从“以法治国”到“依法治国”的变化，显示出执政者的法律观完成了从工具理性向价值理性的质变。2013年2月23日，习近平同志进一步强调要“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，不断开创依法治国新局面”[6]。这表明了中国建设社会主义法治国家的进程不可逆转，[7]也对依法治国方略的推进提出了更高的要求。笔者认为，依宪治国作为法治中国崛起的必由之路，还需要从依宪执政、科学立法、严格执法、公正司法和全民守法五个方面加以完善。
一 在社会转型过程中增强执政党依宪执政的宪法思维和能力
改革开放30多年来，我国社会经历了从农业社会到工业社会、从传统社会到现代社会、从封闭社会到开放社会的变迁与发展。整个社会转型以计划经济体制向社会主义市场经济体制的转换为开端，接着，社会经济结构、政治法律体制、公共文化形态和公民价值观念等也随之发生着深刻变化。通常而言，大规模的社会转型都会涉及两个相关的过程：一个是体制的变革，即一整套调整社会生活的规则的改变；另一个是社会力量构成的变化，即社会结构的变迁。[8]但在社会转型的不同阶段，这两个过程的演化步调并非是同步的。而这种不同步的变化又反过来会对转型的过程和初步结果产生巨大的影响。我国社会不同阶层之间的利益摩擦就成为新时期以来矛盾的焦点。
多元利益格局不断分化的现实对执政党的利益整合与协调能力提出了新的挑战，执政党从维护人民根本利益的角度出发，正确认识各组利益矛盾，妥善应对各个群体的政治压力，通过实现执政方式的转变来积极回应各种挑战，即把在计划经济体制中形成的领导体制转变为与社会主义市场经济体制相适应的依法执政、依宪执政方式。既然依法治国的实质是依宪治国，那么依法执政首先就应当是依宪执政。因为，执政党所依之法不是普通的法律规范，而是与政党政治密切相关的宪法和宪法性法律。像民商法、经济法、刑法这些部门法就不具备在宏观层面规范权力运作、促进政治文明的功能。就宪法所蕴含的民主、法治、人权等价值而言，民主是执政的民意基础，法治是执政的制度保障，人权是执政的终极目的，因而依法执政必须是依宪执政。就宪法的规范作用而言，宪法主要是授予、调整和规制国家权力。在现代政治文明中政党执政并不是自己直接动用某项权力，而大多是通过组织政权和监督其运行来间接实现对国家权力的行使，这必然要求依宪执政。依宪执政无疑是执政党全面落实依法治国方略的战略举措。[9]中国共产党在我国历史进步中的重要贡献、在政治生活中的突出作用以及宪法规定中的领导地位，决定了党依宪执政是关乎中国法治国家建设和全面实现小康社会目标的关键环节。为了不断增强执政党依宪执政的宪法思维和能力，还需要进一步解放思想、贯彻推行党政分开。
改革开放的前提是解放思想，改革开放以来的一系列理论创新与体制突破印证着马克思主义理论本身所具有的包容性与开放性。[10]正是这种包容性与开放性使马克思主义在中国化的长期实践和发展中形成了中国特色社会主义理论体系与核心价值体系。就宪法领域而言，在现行宪法的制定以及先后四次修改中所确立的各项政治、经济、法律、文化、社会制度与观念无一不是过去不敢想象的大胆创举，体现了执政党解放思想、求真务实的改革理念。而依宪治国与依宪执政方略的确立则表明了中国特色社会主义理论体系对有关人类前途问题的各种有益探讨所持的积极态度，反映了执政党对共产党执政规律、社会主义建设规律和法治运行规律的认识不断深化。
宪法思维是法治思维的核心，集中表现为全体公民特别是其中的执政党成员根据宪法的原则、规则和精神，理解、分析并解决国家与社会生活中的各类问题的方法与习惯。执政党只有养成宪法思维，才会时刻以宪法为出发点、以捍卫宪法权威和促进宪法价值的实现为行动指南。因此，人们必须清醒地意识到，“政党在宪法和法律的范围内活动，是法治国家对政党行为的基本要求，也是建设社会主义政治文明的应有之义”[11]。居于领导地位的中国共产党在国家政权中的执政方式是在宪法框架内实行政治领导、组织领导和思想领导，[12]通过推行党政分开，提高依宪执政的宪法能力。
贯彻推行党政分开意味着依据民主集中制原则，在宪法的规范指引下为政府的运作划定法律边界，在积极促进人民民主权利实现的基础上，建立现代政府的基本框架。在党政分开的前提下，执政党主要通过对整个政府运作过程施加影响的方式来执掌国家政权，具体而言就是：一方面通过组织选举，行使提名推荐权，把党内精英推荐给选民，促成他们依法进入各级各类政府机关行使权力，依靠这些党内精英来落实执政党对政府决策和执行的主张；[13]另一方面，执政党在推行民主选举的基础上，积极践行协商民主，即通过多种方式将广大民众吸收进政策形成过程，参与协商讨论，达成共识、产生政党政策。然后，再通过在各级人民代表大会中处于多数地位的党员代表以立法方式将这些有利于多元利益整合的政党政策上升为法律，从而为依法治国提供新的法律依据。
分析可知，为了使执政党的执政方式符合宪法的要求和政治文明的标准，关键在于保证代表人民根本利益的政党路线、方针和政策能够通过法定程序成为中国特色社会主义法律体系的一部分。这迫切要求执政党提高宪法能力。宪法能力是执政党将宪法思维与宪法实践有机结合的基本途径。[14]就依宪执政而言，执政党宪法能力的提高必须在强化人民代表大会制度和政治协商与多党合作制度的民意表达、民智汇聚、民主决策和民生改善的宪法功能的基础上，[15]继续依靠党内精英在具体工作中增强立法能力、行政能力、司法能力，以及教育和引导公民守法的能力。只有坚持党依宪执政，才能保证立法机关科学立法，行政机关依法行政，司法机关公正司法，[16]全体公民自觉守法。这对法治国家的建设具有全局性的深远影响。
二 通过民主立法的民生保障功能实现立法的科学性
立法是立法者有目的、有意识的行为，法律调整的社会内容和社会关系是客观的，有其自身发展的内在规律。立法的科学性问题，实际上就是立法如何反映社会规律性的问题。立法的科学性至少应当包括符合客观规律、体现民主精神、维护公平正义、注重法律效益等内容。[17]在我国，要实现立法的科学性，最重要的就是使立法活动符合我国的国情，满足经济社会可持续发展的需要。在中国特色社会主义法律体系中，经济立法已经相当完善，而关涉民主政治生活和社会民生的法律体系还相对薄弱。[18]当务之急是通过充分协商的民主立法，协调矛盾、达成谅解，以最紧迫的民生问题的解决为契机，矫正不同阶层对资源占有的差距，实现全民共享改革成果。
民生的改善之所以首先需要通过立法来实现，是因为法律的主要内容和功能是规定社会主体的权利与义务，而民生问题的实质就是权利问题，尤其是以生存权和发展权为核心的社会权的保障问题。[19]“社会权是个人获得完全社会化以及作为社会交往的主体生存和发展所必需的基本权利，是现代社会自身存在和发展的需要，是个人与国家、社会之间互动的产物，属于现代法治国家必须加以保护的基本权利。”[20]弱势群体和贫困阶层的民生问题主要是基于他们的生存状态、发展机会、发展能力和权益保障等方面存在阻碍。其深层次原因不只是各种经济要素的不足，关键在于社会权利的贫困。[21]因此，必须以人权保障为目的，以公民宪法社会权的享有为目标，在劳动就业、收入分配、教育公平、医药卫生、住房保障、社会保险、环境保护等方面出台惠及面广、保障有力的民生立法，不断丰富社会法和相关部门法体系。而且，这些立法应对弱势群体进行倾斜性保护。具体而言，就是必须兼顾保障性与发展性并重的原则，在改善弱势群体生活质量的基础上，通过增强社会参与能力，增加发展机会，最终实现摆脱贫困的目标，[22]实现实质平等。
在以民生立法为代表的立法活动中，主要问题还不是暂时的生活困难得不到立竿见影的解决，而是弱势群体在立法过程中的缺席。这就需要充分发挥民主立法作为利益表达和信息沟通渠道的作用，畅通各个阶层反映自己诉求的途径，使普通公民的权利主张能够直达决策层。具体而言，立法伊始应当首先向社会公开征集议案，通过专家咨询和调研规划形成立法草案，做到“有的放矢”。其次，根据《立法法》第5条“保证人民通过多种途径参与立法活动”的规定，采用听证会、论证会、恳谈会等多种形式尽可能全面地吸收来自各方的立法建议，[23]做到“开门立法”。最后，应当特别重视弱势群体在立法过程中的话语权和表达权，做到“损有余而补不足”。总之，立法过程的民主性只有在开放立法的技术操作中才能完成。[24]只有确保公众参与立法的广泛性、代表性和有效性，法律才能获得正当性和权威性，才能有利于执政党在信息对称的条件下实现全社会的利益整合、价值整合与政治整合。
分析表明，民生问题乃至一切社会矛盾的解决，根本的出路还在于立法民主，并且应当是作为一种独立价值追求而不仅仅是手段工具的民主。民生问题是每一个社会的基本问题，但不是唯一的问题。随着经济社会的发展和物质生活的改善，公民的精神追求、政治热情和权利期待必然会逐步增长。一个完整意义上的人必然是社会人、政治人，绝不会满足于“猪栏里的理想”。因为，在一个成熟文明的法治国家里，民主不仅是一种理论，一种实践，更是一种现代生活。[25]这就要求执政党在依宪执政的过程中，必须不断落实公民参与国家与社会事务管理的民主权利，使经济发展、民生保障和法治建设齐头并进。
三 通过转变政府职能和规范行政程序来保证执法的严格性
执法是行政机关通过行使行政权来实现立法所表达的国家意志的活动，是使法律文本中的治理目标从应然走向实然的主要媒介。在传统的权力结构中，除了立法职能和司法职能以外的国家权力大部分属于行政职能的范畴。“所以行政职能具有一种剩余的特征，从制定宽泛的政策到对日常事务事无巨细的管理，这些都是行政职能的行使范围。”[26]行政职能的广泛性、复杂性和专有性凸显了执法在依宪治国中的重要性。而行政机关往往习惯于将执法定位为专属于行政裁量的领域，形成了独特的运作机制，其最为突出的特征就是排除外界参与。[27]这样，行政权的扩张性与执法的封闭性相结合，成为滋生违法执法和执法不严的诱因。所以，保证执法的严格性必须从政府职能的转变和行政程序的规范两方面入手。
改革开放以后，在发展社会主义市场经济和建设法治国家的前提下，政府职能朝着宏观经济调控、市场秩序监管、社会事务管理和公共产品供应四大方面集中。但由于传统制度的惯性和行政主体行为的路径依赖性，在经济发展过程中，直接干预和参与微观经济活动，导致市场机制受到抑制，政府的社会服务功能弱化。[28]因此，要保证行政行为的正当性与有效性，就必须实现政府职能从管制型向服务型的转变，以提供公共服务、实现社会福利最大化为宗旨。这是因为：一方面，在客观上财政资源和人力资源的有限性迫使政府必须将宝贵的资源集中投入涉及国计民生的公共事业；另一方面，在主观上行政权也应当秉持谦抑原则，只有在私人主体不愿或无法提供足够公共产品的时候才需要行政介入。所以，保证行政权运行有效性和执法严格性的前提是确定行政执法的合理范围。基于依宪治国和依法行政的要求，首先，应当遵循职权法定原则，即一切行政行为必须获得宪法和法律依据，并且行政机关不得通过行政立法扩大自身的权力或减轻责任。其次，应当遵循宪法至上和法律保留原则，即行政立法与执法行为不得与宪法和法律相抵触，不能僭越《立法法》第8条规定的专属于人大的立法事项。[29]最后，应当遵循自由裁量限制原则，即行政执法应根据公正合理原则进行，避免滥用权力、任意裁量。要实现执法行为合法性、合理性与灵活性的统一，就必须在行政程序的规范上下功夫。
程序是法治的生命形式，强大的行政权如果得不到相应机制的约束，公民权利的维护就难以落实，法治的实现也无从谈起。[30]因此，解决执法不当的问题不仅需要规范的行政实体法，更需要规范的行政程序法。行政程序法对行政行为的步骤、顺序、方式、时间等要素的规定，不论对于传统的干涉行政，还是新兴的给付行政、服务行政都是至关重要的。改革开放以来，若干行政程序规定开始散见于少数单行的行政法律法规之中；近年来，随着正当程序的意识逐渐增强，《行政处罚法》《行政复议法》《行政许可法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等程序性规范陆续出台或修订。但由于社会生活的急剧变迁，大量新增的公共领域亟待政府管理，随之便产生了许多新的行政行为类型[31]以及相应的行政机关的责任和行政相对人的权利，这是现有程序性规范难以全面覆盖的。因此，未来的立法趋势应朝着构建行政基本法即制定一部统一的、完备的行政程序法典的方向发展，从事前和事中监督的角度出发，坚持公民权利和行政效率并重的原则，涵盖行政立法、行政执法及行政司法程序。[32]
为实现执法的严格性，还必须确保以下程序性原则得以贯彻。首先，执法行为越权无效，即执法除不得超越实体法授权之外，更不得超越执法告知、表明身份、说明理由、调查取证、禁止单方接触、利益回避等程序规定。其次，行政职能相对分离，应当恪守“任何人不得担任自己案件法官”的程序精神，使执法事项的设定权与执行权分离，以避免个人专断和部门本位主义。[33]最后，行政参与得以落实，以听证为代表的行政参与是公民与行政相对人监督执法的有效途径，也是政务公开的基本形式，还是保障宪法赋予公民的批评、建议、控告、检举等基本权利的直接方式，这还有助于提升执法的正当性及执法结果的可接受性。
四 通过保证审判权行使的独立性和法官忠实于法律来实现司法的公正性
司法权[34]既是一种救济性权利，也是一种掌管生杀予夺的重要国家权力。司法公正是司法活动永恒的主题，它要求法官在审理案件、适用法律时，平等地对待所有当事人，排除任何不正当地影响判决结果的干扰。而司法不公不仅会削弱执政党和国家的利益整合功能，阻碍公民权利的终局救济，也会扭曲社会的价值标准与行为准则，降低公众自觉守法的意愿，破坏法律对社会的控制力，导致和谐稳定的社会环境难以维系。[35]近年来，大量涉法涉诉的群体性事件和上访问题[36]突出地反映了我国司法工作的艰巨性和保证司法公正的迫切性。从定纷止争、化解社会矛盾的司法功能出发，应当通过保证审判权行使的独立性和法官忠实于法律来实现司法的公正性。
我国《宪法》第126条赋予了人民法院依法独立进行审判，不受任何非法干涉的专门权力，其核心是保障审判权的行使完全独立，从程序上为司法公正的实现创造前提条件。然而，在现行司法体制下，一方面，法院在组织、人事和财政的管理上都无法自主，受到同级权力机关和行政机关的掣肘；另一方面，法院在与其他国家机关的外部关系以及内部的管理体制上职业性、专业性不明显，反而在审判工作中贯穿着浓厚的行政管理色彩。结果，司法的地方化与行政化导致审判的独立性受损。因此，司法体制改革的目标应是保证法院独立行使审判权，重点应是各国家机关严格按照宪法和法律的规定履行职责，明确各自在司法工作中的地位与权限，特别是要厘清法律监督的方式和程序。
实际上，无论采取何种司法权的组织、配置模式，如果宪法和法律的贯彻执行这一根本问题得不到彻底解决，一切改革又会不可避免地回到问题的起点，重复“收权—放权”的循环。现实可行的改革思路应当是各级国家机关严格依法为审判独立提供支持。[37]毕竟，任何法院的建置和审判工作的开展都不是“空中楼阁”，当然会与所在地方的各行各业尤其是国家机关发生种种关系。只要依法发挥其中的积极性作用、抑制消极性作用就能有效地促成司法公正，比如：一方面，人大充分尊重法院的专业水准和专家意见，对法官的人事任免只做形式审查，政府严格按照人大已通过的财政预算向法院拨付经费和物资，确保法院在组织、人事和财政等事项上拥有足够的自主权；另一方面，执政党、权力机关、检察机关、审判委员会、上级法院、行政机关、新闻媒体、社会组织与普通公民都在宪法和法律授权允许的范围内参与审判活动、依法有序监督。
司法体制改革为法院的正常工作赢得组织、人事和财政保障，这是实现司法公正的外部条件。而法官的司法理念则是实现司法公正的内部条件和专业保障。在当前涉法涉诉上访问题困扰法院工作的背景下，部分法官以司法能动为借口，通过歪曲法律的适用和执行满足“缠访”“闹访”者的不正当要求，屈从于一味息事宁人的畸形政绩观。其实，能动主义司法的初衷是要求在法律规定模糊不清、相互冲突，或法律与社会发展脱节、出现立法缺失的情况下，法官应能动地运用法律推理、利益衡平、司法解释等法律方法，查清法律原意、明确适用规则、填补法律空白以积极回应社会对公平正义的急切要求。但司法能动绝不意味着法院因为忌惮少数人以聚众滋事等非法手段索要法外利益，而以牺牲法律的统一性和权威性为代价，谋求所谓的“社会效果”。只有坚持司法的逻辑自洽和形式推理才能实现良好的法律效果，根本就不存在罔顾法律效果的社会效果。现实中，法律的安定性和公民对法治的信仰本身才是最为重要的社会效果。[38]
法官追求司法公正的最高境界是既坚持法律标准又符合社会公正，但社会公正本身就是一个难以统一的评价标准。[39]正因如此，马克思睿智地指出，“法官除了法律就没有别的上司”[40]。何况，法律与社会公正并不矛盾且息息相关，法律正是通过民主方式协调不断变动的正义观念和利益诉求，达成社会共识，为人们提供准确、稳定并可预测的实证标准。正是因为公正有张难以把握的普罗透斯似的脸，[41]才更加需要从忠实于法律文本的原旨出发，做到判决结果有理有据，对实体法与程序法的适用无懈可击，从而弥合当事人对于公正内涵多元理解的分歧，平息人们对不利法律后果的怨气。而脱离法律文本去追求社会效果，不过是为了个人私利而损害国家根本利益，既丧失了个案公正，也牺牲了普遍公正。因此，司法能动必须以宪法和法律为底线，允许创造性地适用法律，但不允许越权造法或抛弃法律。[42]在审判工作中如确实发现超出司法权限，但有必要及时处理的社会管理漏洞，法院可通过司法建议的方式督促相关部门加以完善，合理延伸审判职能，扩大司法活动的社会效果，[43]形成与社会的良性互动。总之，法官只有忠实于法律，平衡司法能动与司法克制之间的张力，才能真正走出“信访不信法”的误区，以维权促维稳，实现司法公正与社会效果的统一。
五 通过引导公民履行宪法内在义务来增进全民守法的意识
守法，从广义上讲，应当既包括消极地遵守法律，也包括积极地守护法律。全民守法作为一项重要的宪法原则是达至依宪治国目标，形成良性宪法秩序的社会基础；毕竟，“徒法不足以自行”[44]。近代以来，中国的法治化道路与许多外发内生型的后发国家一样，长期面临着立宪主义理想与社会现实相距甚远的困扰。社会精英们试图以引进西方先进法律的方式来复制他们的成功，但却不同程度地忽视了孕育这些制度并使之得以顺利运行的社会生态，结果一些所谓的先进经验因水土不服而发生了变异，甚至适得其反。[45]重新审视法治发达国家的经验不难发现，法治的形成是一个社会自下而上、自发产生、自主运行的过程，在此过程中由于民众的参与和妥协使社会各阶层纷繁复杂的利益诉求达成基本共识，而这种共识便成为催生宪法并塑造宪法秩序的民间动力。然而，许多迷失在经济建设大潮中的国人产生了权利绝对化、排他化的极端利己观念，时下的违法犯罪现象和社会道德困境与这种享乐主义、漠视责任的观念浑然一体。因此，必须通过引导公民履行宪法内在义务来增进全民守法的意识。
依宪治国的推进与法治国家的建设归根结底离不开宪法与法律的有效实施，其实施的关键和长效机制不能只靠国家的威慑力，而更依赖全民的法治意识与宪法认同，不如此社会共同体的团结便会瓦解，[46]宪法秩序也会失衡。“假如没有服从法律的道德义务，那就不会有什么堪称法律义务的东西，所能有的只是以暴力为依托的法律要求。”[47]但是，由于对权利本位学说的片面理解，当今中国产生了一股权利中心论与个人权利至上的强劲思潮，其核心是割裂宪法权利与社会共同体的逻辑关联，无视权利享有的共同体前提，甚至使义务“污名化”，从而遮蔽了宪法作为人权保障之法的真实内涵，也使宪法权利体系陷入了先验性与无逻辑的误区。这导致了现代权利理论的一个悖论：关注个人发展，漠视共同体价值，结果使个人发展失去皈依。[48]具体表现为某些人在社会转型过程中的唯利是图、不择手段、损人利己、责任推诿和社会道德整体滑坡，甚至出现市场、政府和社会三重失灵的局面。
实际上，人是社会共同体的成员，权利不是先验的，是在人与共同体的生活互动和逻辑关联中历史地产生的。人若不想沦为孤立无助的个体，就必须在共同体中寻求皈依和关怀。共同体的存在就是以人的全面而自由发展作为价值追求和终极关怀的。宪法权利是个体融入共同体生活的资格和凭此获得的利益，人们享有权利的前提全系于共同体的存续。而共同体的存续则依赖于其成员承担的各种义务以及由此形成的彼此之间的信任和互助。这既是共同体自身所具有的共同道德，也是全民守法的伦理基础。因此，宪法作为组织共同体的规则，必须以共同道德为依据，以宪法义务性规范列举的模式，对宪法内在义务加以规定，确认共同体的存续之道，以保证每个个体的利益最终实现。简言之，宪法内在义务是与工具性义务相对应的、具有共同体内在价值的义务，是指个体为维系共同体而担负的义务，是个体对于共同体的责任。[49]宪法权利和宪法内在义务是个体成为共同体成员的两个维度，缺一不可。此外，宪法内在义务所体现的我国宪法的集体主义传统有助于匡正个人权利至上论的偏执，发挥价值指引的作用。国家正是通过确保宪法内在义务的履行来形塑人们对于社会共同体的宪法认同和守法意识，引导“群众”成为“公民”，走出社会道德困境，形成和谐的宪法秩序。综上所述，促进宪法内在义务的履行，既是健全公民法治意识的重要途径，也是法治与德治的最佳结合点。
（本文原载于《法学杂志》2013年第7期）
“依宪治国”命题的逻辑
沈寿文[50]
1999年现行宪法修正案将“依法治国，建设社会主义法治国家”载入《宪法》，表明修宪者认为“依法治国，建设社会主义法治国家”极为重要、关系国本，以至于必须成为整个“国家”治国的基本方略，非经宪法修改不得由政府机关（哪怕是代表多数民意的立法机关）所更改；胡锦涛2004年9月15日在纪念全国人大成立50周年讲话中提出的、习近平2012年12月4日在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中重申的“依法治国首先要（是）依宪治国”的命题，则似乎表明了执政党和国家领导人对“法治”内涵理解的进一步深化。然而，抛开“依法治国”与“依宪治国”浓厚的法律工具主义倾向不论，即使是将“依法治国”解读（甚至美化）为“法治”、“依宪治国”解读（甚至简化）为“宪政”（Constitutionalism）[51]或者更为价值中立的“宪治”时，对“依宪治国”命题的澄清依然有着理论和实践的价值，因为这一看似价值中立的陈述实质上被赋予了特殊的价值内涵。
一 作为事实陈述与价值诉求命题的“依宪治国”
在成文宪法国家，“依宪治国”蕴含于“依法治国”的命题之中，“依宪治国”是在“依法治国”的基础上提出的命题，因此，考察这一命题首先有必要了解“依法治国”的基本内涵。作为一个事实命题，顾名思义，“依法治国”，便是某一主体（“政府”、“执政党”或者“人民”）依据法律（广义）治理国家。按照这一事实命题，“依法治国”的主体尽管在“治理国家”的手段上受到限制（即“依法”进行），但由于对“法律”的品质没有必然要求，因而这种“法律”可以被用以约束“依法治国”的主体、防止其滥用权力、以保障人权、维护社会正义的目标，也可以用于相反的目标，因而“依法治国”并不必然能够实现约束国家公权力、保障人权、维护社会正义的价值目标。与之一致，“依宪治国”这一事实命题的提出，面临着与“依法治国”相同的境况：“依宪治国”的良好目标端赖于所依据的“宪法”的品质，如果所依据的“宪法”并不是用以科学配置国家权力、约束公权力、保障人权的立宪主义（constitutionalism）意义的宪法，“依宪治国”的良好目标同样不可能实现。显然，“依法治国”与“依宪治国”的事实命题与“法治”的两个面相——形式意义上的“法治”与实质意义上的“法治”相互呼应，前者意味着“国家的所有主体，无论私人、企业还是政府部门，都必须依法行事，而违反法律必须接受社会有组织的制裁。法治在这种意义上具有两重含义：政府的合法性与执法。这是一个形式性的原则；我们关心的不是法律的内容，而是执法的必要性，无论法律的内容如何。这种意义上的法治与政体的性质无关，而与公共秩序的原则有关”[52]。这种形式意义上的“法治”，即便是二战期间纳粹德国或中国秦朝也都存在。后者则意味着“法治”所依据的“法”（含宪法）必须具备朗·富勒教授所谓的“法律的内在道德性”[53]。如果“依法治国”和“依宪治国”所依据的“法”（“宪”）并不具备这种“内在道德性”，“依法治国”与“依宪治国”不仅达不到良善的目标，恰恰相反，这一事实命题有可能导致相反的价值目标。
然而，在中国当前的政治生态环境之下，“依法治国”与“依宪治国”事实命题的提出，本身便被学术界赋予了特殊的价值内涵——尽管这一价值内涵在官方的表述与学术界的论证之间还存在明显的张力，即“依法治国”被等同为“法治”（尤其是实质意义上的“法治”）。这种将“依法治国”等同于“法治”（尤其是实质意义上的“法治”）的典型事例是，学术界普遍强调“依法治国”与“以法治国”的区别，认为后者是“形式上的法治，实质上的人治”[54]。事实上，纯粹从字面上看，中文“依”指的是“依靠”“依从”“按照”[55]，而“以”有“用”“依”的含义，[56]二者本是可以互换的；早期有的学者的著述中，也存在将“依法治国”与“以法治国”等同的状况。[57]然而，赋予“依法治国”以特殊的价值内涵，使得这一事实命题转变为一价值命题，尤其是“依法治国，建设社会主义法治国家”载入现行宪法之后，“依法治国”便演化为一个正面的、带有“正能量”的命题，“依法治国”与“法治”（尤其是实质意义上的“法治”）接轨（甚至是替换）也就顺理成章了。这种赋予概念或命题以新的价值内涵，“正是政治世界重构常有之事，它与人们的信仰和惯例是同步发展变化的”[58]。然而，有意思的是，既然“依法治国”与“法治”（尤其是实质意义上的“法治”）接轨了，为何还要进一步提出“依宪治国”？换言之，倘若“依法治国”真的可以与实质意义上的“法治”等同，“依宪治国”便没有提出的必要，因为“依宪治国”是“依法治国”的“补强”[59]，如果“依法治国”本身便能实现实质意义上的“法治”，便不存在“补强”的空间。因而，这种赋予“依法治国”事实命题以价值内涵的思谋远虑并无法消除“依法治国”在实践中可能存在的苍白。
事实上，与“依法治国”命题的提出类似，“依宪治国”命题的提出同样是某种价值压力和事实判断的产物。一方面，它最为直白的价值判断是：“依宪治国”是“依法治国”的前提和基础，没有“依宪治国”便不可能有“依法治国”。另一方面，它背后隐含的事实判断是：当前，中国“依法治国”存在的问题（法治实践）最为根本的原因是现行宪法没有得到有效的实施；虽然现行宪法得到有效的实施，并不必然意味着“依法治国”必定实现，但是，如果现行宪法得不到有效的实施，则“依法治国”便是乌托邦的幻想。在这二者之中，事实判断是价值判断的基础，价值判断是事实判断的结果。因此，“依宪治国”命题的提出，正如“民主”一样，“是从它的现实和理想的相互作用中，从应然的推动力和实然的抗拒力的相互作用中产生和形成的”[60]。这一命题的提出，有着严密而一贯的逻辑路径。
二 从“依法治国”（“法治”）到“依宪治国”（“宪治”）的逻辑展开
站在“依法治国”等同于“法治”以及民主的政治机制能得以真正落实的假设基础之上，由于法律是按照民主的政治机制，由代表民意的立法机关按照少数服从多数的规则制定的，因此，法律在本质上反映了多数人的意志，法治在这个意义上，也是多数人按照规则的统治。尽管民主的政治机制可以保障在某一立法（或民意机关的其他决策）过程中属于少数派的人，具有在其他立法（或民意机关的其他决策）过程中演变为多数派的自由，但是，就某一具体立法而言，的确可能存在侵害少数人正当权利的情形，因此，形式意义上的法治便可能存在缺陷。而立法机关在不同时期制定的众多的法律，也可能存在相互间的矛盾和冲突，那么执法机关便面临执行困难、司法机关便面临适用困难、人民便面临守法困难的问题。由此可见，形式意义上的“法治”显然是不够的，需要有实质意义上的“法治”予以矫正。而所谓实质意义上的“法治”（“依法治国”），最为基本的要求是法治所赖以为基础的“法律”应当具备“良法”的品质。而从维护国家法制统一、保障人权的角度上看，处于一国法律体系顶端、作为“高级法”的“宪法”显然是评判“法律”以及低位阶的其他法律性文件是否属于“良法”的基础性标准。正因如此，抛开“恶法”的其他情形，如果法律本身违反宪法的规定，自然属于“恶法”的情形之一；而作为公权力行使者的政府，以之为依据实施的行为，尽管符合“法治”的形式要件，但防止暴政、保障人权、维护社会正义的目标势必要落空。由此，形式意义上的“法治”本身是不够的，应该强调“宪治”（或者说“依宪治国”）。只有这样，才能进一步保证政府的统治行为不仅有“法律”依据，而且最终有宪法的依据。这种思路在约束公权力滥用、保障人权上当然比形式意义上的“法治”（“依法治国”）前进了一步，因为它不仅要求政府的行政机关在执法过程中要严格依据法律性文件，而且也蕴含着政府的司法机关在裁判涉及公权力侵害人民权利（私权利）或者公权力之间发生的纠纷时，最终应当以宪法的条文为依据；更为重要的是要求政府的立法机关，在制定法律时必须严格按照宪法规定的权限和程序进行。这是因为，宪法是“人民”（制宪机关）制定的，因此“人民”正是通过制定宪法，将一些极为重要的权利确认为基本权利，以防止政府的非法侵犯，通过宪法对政府机关职权进行分工、安排国家权力基本架构，以维护基本宪法秩序。在这一宪法框架下，它强调不仅行政机关应当严格按照立法机关制定的法律执法，司法机关应当严格按照立法机关制定的法律司法；更为重要的是，立法机关应当在宪法框架下立法。只有这样，立法机关制定的法律才能不侵夺宪法所保障的人民的基本权利；行政机关根据具备宪法正当性的法律进行的执法，司法机关根据具备宪法正当性的法律进行的司法，才更加符合“实质意义上的法治”要求。正如有的学者所说的，“我之所以提出宪治重于法治这个观念，主要是基于宪法高于法律的原则。宪法之为全民意志之最高表现，乃人类理性之结晶，亦为理性之象征与标准。而经验证明法律又可能抵触宪法，于是合法的却不一定是合理的，也就是不一定是合宪的”[61]。因此，从“依法治国”到“依宪治国”的发展，在本质上是从形式意义的“法治”到实质意义上的“法治”迈进了一步。
显然，实质意义上的“法治”不仅离不开宪法，而且还蕴含于宪法的性质之中、镶嵌于宪法的框架之内。既然宪法不仅是通过民主的政治机制保障多数人的合法权利、同时也是通过违宪审查机制防止立法机关制定的法律侵害少数人正当权利的根本性法律性文件，宪法便具备了保障人民基本权利的价值功能；既然宪法是协调立法机关在不同时期制定的众多可能存在相互间矛盾和冲突的法律的根本性法律文件、是协调立法机关和其他国家机关制定的不同层级的法律性文件的根本性法律文件，宪法便具备了维护国家法制统一的制度功能；既然宪法是划分国家机关职责权限、评判国家机关权力界限的根本性法律文件，宪法便具备了维护国家权力和平相处的秩序功能。而宪法之所以能够发挥这些功能的原因一方面在于，宪法比立法机关制定的法律，具备更高的民主正当性。因为，宪法是“人民”而不是“政府”（国家机关）制定的，是“人民”产生了宪法、而不是“政府”（国家机关）产生了宪法。从逻辑上说，“人民”制定了宪法，宪法产生了包括立法机关、行政机关、司法机关等在内的政府机关，因此，宪法是各类性质的政府机关正当存在的前提。另一方面，宪法是政府机关行为的基本依据，宪法在效力上自然高于立法机关制定的法律，因为，既然包括立法机关在内的政府机关是由宪法产生的，如果允许立法机关制定的法律在效力上高于宪法，那么立法机关便可以通过立法，扩大自身权力，压缩其他政府机关的权力，从而改变整个宪法秩序。因此，当宪法能够通过实施的机制，起到促进政府机关各司其职、各尽其责，积极作为以维护人民的基本权利，同时约束政府机关（尤其是立法机关）以防止其违反宪法、非法侵害人民的基本权利时，当宪法能够用来评判、裁决立法机关制定的法律之间或者不同层级法律性文件之间的矛盾和冲突时，当宪法能够用以解决不同政府机关权限争议、维护宪法秩序时，便实现了实质意义上的“法治”。
三 “依宪治国”与宪法文本的“良善”品质
从“依法治国”到“依宪治国”逻辑的展开表明：从形式意义上的“法治”到实质意义上的“法治”，首先要求“依宪治国”所赖以为基础的宪法文本应当具备“良善”的品质。事实上，现行宪法能否被解读为立宪主义意义上的宪法，本身便值得怀疑。[62]所谓“有宪法无宪政”的陈词滥调意味着两种情况：一是该宪法文本本身已经十分完美（价值判断），但由于缺乏良好的实施条件和环境，导致“无宪政”的客观事实，这种“外在不能”的“无宪政”（涵括于实质意义上的“法治”内涵之中），便需要研究宪法的实施条件和环境，以及宪政转型的“国家能力”；[63]二是如果宪法本身存在问题，并不符合“良善”的品质（价值判断），因而导致“无宪政”的事实，这种“内在不能”的“无宪政”，便首先有必要检讨宪法文本的价值导向和规范内容。然而，即使在这种情况，具备“良善”品质的宪法文本本身便是某种共识的产物，没有共识，便不可能将人们认为良好与恰当的内容规定到宪法文本之中。因此，探寻“依宪治国”所赖以为基础的宪法文本的“良善”品质仍然有着积极的意义：它至少通过文本内容的辩论限制了各说各话；它从微观角度、以相对技术性手段避免了宏大叙事可能因涉及“原则”问题而导致无法达成共识的两极化；它通过具体细节的修正、走上零星的改良道路，以渐进的方式推进立宪主义和实质意义上的“法治”。
（本文原载于《环球法律评论》2013年第5期）
依宪治国的含义初探
马岭[64]
一 依宪治国之“宪”（依据）
依宪治国的“宪”是指什么？依笔者理解，应是指宪法文本，依宪治国是治国者依据宪法治理国家。那么这里的宪法文本是指宪法规范还是宪法的原则和精神？笔者认为，应是指宪法规范，但由于宪法规范多具有原则性，因此依据宪法规范应包括依据宪法原则；同时也很难找到脱离宪法规范的宪法精神，如宪法保障人权的精神、法治的精神都体现在一条条的规范里，治国时首先应遵守这些宪法规范，而不宜用抽象的宪法精神否定具体的宪法条文。
那么，依宪治国的“宪”是否包括宪法性法律？笔者认为，宪法性法律是法律而不是宪法，违背之应视为违反法律而不是违反宪法，如违反组织法、立法法、监督法、选举法、集会法、国旗法、国徽法等是违法而非违宪，这些违法行为上升不到依宪治国的高度。
依宪治国的“宪”也不应包括宪法惯例，违背宪法惯例甚至不能算作违法，因此宪法惯例的效力应在法律之下，往往只有政治道德的约束力。如我国“两会”同时召开被认为是一个宪法惯例，但很难说遵守这一宪法惯例就是依宪治国，不遵守之就违背了依宪治国。
二 依宪治国之“治”（行为）
依宪治国的“治”是治理，是动词，是一种行为，那么是谁的行为？众所周知，不是谁都能有治国的行为，治国者须是掌权者，且是最高位的掌权者。不是所有公权力都可以治国，例如警察执行公务的行为就很难说是在依宪治国，也很难说是在依法治国，只能说是在依法办事或依法行政。
第一，关于国家议会的治国行为。议会的立法、监督、人事任免、决定重大事务等行为，从广义上看都应属于治国行为，其中尤其是重大问题决定权最具有治国的特征。如我国全国人大对国民经济和社会发展计划及国家预算决算的审批，决定在香港、澳门回归后设立特别行政区，决定海南建省重庆升格为直辖市，决定建三峡工程并实行移民，等等。至于议会的立法行为、任免行为、监督行为虽然也是治国行为，但其“治理”的特点略为逊色。治理的主要表现形式应是由治国者做出决定，而不是挑选治国者，也不是对怎样做出决定约法三章，或对决定做事后检查。因此，除了组织法等个别法律是在宪法直接搭建国家政体后由议会对政体进行更进一步的细致构建外，多数立法实际上是为治国者定规矩，是“依宪”立法，但不是依宪“治国”——不是自己亲自治国，而是约束别人怎么治国；[65]议会任免权的行使主要是由议会挑选治国者，委托他们去治国；议会的监督权是议会对政府已经实施的治国行为进行监督检查，而不是自己亲自施行治理，因此议会只有在行使重大问题决定权的时候才最“像”是在“治”国。而议会最主要、最经常行使的权力并不是决定权而是立法权和监督权，也就是说，议会不是最主要、最典型的治国者。
第二，关于中央政府的重大决策行为。笔者认为，中央政府是依宪治国最重要的主体，是最主要的治国者。这里的中央政府包括国家元首的政治行为，主要指实权元首的行为，虚权元首（包括实权元首的虚权）很难说是在“治理”国家，如元首接受国书、到机场迎接外宾、象征性地颁布法律命令等程序性、礼节性的行为，虽然是依据宪法所为，但很难说此时他是在“治国”。即使是实权元首的实权行为也并不都是治国行为，如进行国事活动、派遣使节、批准国际条约等行为即使是实权性质的，也未必是在治理国家，而是在发展或维护本国与他国的关系，而治国的“国”应局限于本国而不能涉及他国。尽管发展外交可能是为了更好地治国——为国家的安全和利益提供保障（如毛泽东1972年打破中美关系的僵局是为了在中苏对立中寻找盟友），但笔者认为外交行为仍然不宜划作“治国”的范畴，国家元首的治国行为基本上应是指其政治行为和行政行为（如召开会议部署工作、做出重大决策、签署法律、颁布紧急状态令等等），而不是其外交行为。同时，依宪治国的主体在中央政府层面还包括政府内阁，尤其是在虚权元首制度下，内阁拥有的最高行政权是典型的治国权力，如国务院对国计民生的规划，其宏观调控措施以及改革开放的内容和步骤等等。
第三，关于法院的司法行为。司法机关的主要职能是判案，而不是治国，在判案中主要是依法而不是依宪。但法院如有违宪审查权，则是法院对议会或国家元首、政府首脑的行为进行事后裁决，这也是在治国，是纠正和弥补上述机关在治国中的漏洞，且在违宪审查中法院直接依据的是宪法而非法律。
第四，关于公民的行为。依据宪法公民有集会权、结社权、控告权等，但公民的这些行为显然不属于“治国”的行为。在公民的一系列权利中比较特殊的是公民的选举权，公民行使选举权是构建国家机器的行为，这算不算治国呢？狭义上恐怕不能算，这更像是挑选治国者，而不是自己亲自治国，公民选举本身是间接民主而不是直接民主的体现。那么依宪治国的主体就不包括人民吗？如有观点认为“依宪治国的主体是人民群众”，是“党领导人民”依据宪法和法律管理各项国家事务。[66]这涉及人民怎么治国的问题，实际上宪法和法律都无法对抽象的人民做出具体的授权，只能赋予个体的公民以权利，如果宪法规定公民有复决权、公决权，那么广大公民对这些权力的行使，应当属于人民对国家重大事务的决定，可以归为依宪治国的范畴。但目前根据我国宪法，人民只能通过选举代表间接地实现对国家的治理。[67]
由此可见，虽然上述国家机关和公民的行为在宪法中都有规范，但不是所有宪法规范的行为都是治国行为。从总体上看，宪法中规定的“公民权利”一章以及“国旗国徽首都”一章不属于依宪治国的范畴（但关于这两章的立法行为以及违宪审查行为则可能是），依宪治国的行为主要体现在“总纲”和“国家机构”的章节中，如“总纲”中一系列国家政策的制定及其落实，国家机构中立法、行政、司法等国家机构的建立及其运行等。因此，依宪治国的“治”作为一种治理行为，主要是中央政府所为。当然在我国的实践中还包括众所周知的执政党的执政行为，但在理论上，党应该通过国家机关来领导，而不是直接向国家和社会发号施令，因此执政党的功能应主要是“治党”（邓小平说的“党要管党”）而不是“治国”（不要以党代政），或者说治党是其直接的功能，治国只是其间接的功能。
三 依宪治国之“国”（对象）
依宪治国的“国”是指什么？笔者理解应当是指“国事”，即治理的行为对象是“国家层面的事务”，不是某一个地方、某一个领域的事务。如我国宪法虽然规定了省、县、乡各级人大及其政府的职权，但这些行为不是国家层面的行为，宪法往往只赋予地方各级人大和政府一定的职权，而这些职权的具体运作则由法律而不是宪法具体规定，因此这些职权的运行很难说是依宪治“国”，只能说是依法治省、依法治县、依法治乡（其“依法”的“法”主要是组织法、立法法、监督法以及大量的行政法等）。又如，关于议会的操作规范，在宪法中有一些规定，[68]在宪法性法律中有大量规定，[69]这些议事规则主要是调整议会内部的行为，是在治理议会这个“机构”，而不是在治理“国家”。
在笔者看来，依宪治国的“国”所指的“国事”，其实是一个很模糊的概念。回顾实践，虽然我们能够确定某些事情属于重大国家事务，如1976年抓捕“四人帮”，1977年恢复高考，应该都是重大的国家决策，但我们依然很难确定地说它们符合依宪治国的“治国”要素，更不要说是否吻合依宪治国的“依宪”要素。1977年恢复高考是深得民心且对国家的现代化建设影响深远的一件大事，但这是从实质正义的角度来看的，如果从形式正义的角度看，这样的重大决定权应该属于谁，应该经过什么程序，则存在一定的问题，而且它是否能划入“国事”也不十分确定，也就是说依宪治国的“国事”其层次可能比这还要高。我们往往在理论上认可依宪治国，依法治国，依法办事，但在实践中又都接受甚至喜欢开明伟人的魅力。
我们今天强调“依宪治国”，重点是放在“依宪”上，这是针对过去依政策治国、依红头文件治国、依领导人讲话治国而言的，强调的是宪治而非人治，这无疑有极大的历史进步意义；但从“治国”的角度看，几千年来我们一直在讲治国安邦，其主体不言而喻，那么我们今天讲依宪治国时是否也是在强调该主体不能任性而为，而是需要依宪而为呢？“依宪”是舶来品，“治国”是传统文化，二者的结合是否就是中国特色？为什么国外的宪法都很少提到“依宪治国”或“依法治国”？宪法当然是治国的，但宪法是怎么治国的？是把笼统的国家权力分解为立法权、行政权、司法权之后“分而治之”，其中有分工有制约，这是宪法的精髓所在。从这个意义上看，“依法治国”强调的是“依法”，而“法”是议会制定的，是相对比较具体的，所以“依法治国”包含了治国者受议会法律约束的意思，有权力制约的因素，且法律的具体性使其对政府的约束也比较具体；而“依宪治国”中的“宪”是较为原则的，这种原则性使“依宪”意味着给依宪者极大的自由裁量权。在法治国家，拥有这种权力的一般是议会，议会是最主要的依宪者，即依宪立法（违宪审查机构是偶尔的依宪者，政府和法院则主要都是依法——依法行政、依法办案）。而依宪治国的“治国者”几乎不可避免地主要指向最高行政当局，这样当“依宪”和“治国”连接在一起时，就暗含着给最高行政当局以极大的自由裁量权，这样就将依宪的主体由议会转换成了政府。
虽然笔者也认可“依法治国”包括“依宪治国”（“法”在此应做广义理解，即包括宪法），但对高调宣传“依宪治国”不免有些隐约的担心，觉得不如“依法治国”甚至“依法办事”来得踏实。依宪治国针对的是国家这一抽象的整体，宪法又十分原则性；依法办事是针对局部而言，法律比较具体。前者固然高屋建瓴，但也容易大而化之；后者虽然具体琐碎，但却是实践法治的必由之路。我们过去的教训是，口号喊得多，落实的少，大原则讲的多，具体措施少，因此要真正落实“依宪治国”，还是应从落实“依法办事”开始，在依宪立法之后，重点是依法行政、依法办案、依法监督。
（本文原载于《环球法律评论》2013年第5期）
依法治国与依宪治国的关系
牟宪魁[70]
“宪法是国家的根本大法，人民权利的保障书。”这种说法一般人皆耳熟能详，朗朗上口。但或许因为如此，宪法一方面给人神圣崇高的感觉，另一方面却变成大家敬而远之甚至漠不关心的对象。[71]在我国，“我们距离宪法有多远”之所以成为今天的研讨主题，还有一个现实的原因，就是国家机关宪法责任的追究机制与人民宪法权利的救济机制仍有待完善，宪法虽然具有最高效力，但在法治体系中一直处于“休眠状态”，以至于被大家遗忘。
宪法“休眠”所带来的，是对“依法治国”的各种议论和不同解读。我国《宪法》第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。其中，“依法治国”作为我国宪法的“方针规定”，在学理上应怎样解释？尤其是，“依法治国”在20世纪90年代入宪之后，法学界又提出了“依宪治国”的概念，[72]二者的关系应如何把握？笔者认为，如果从宪法学的角度来阐释“依法治国”的内涵，我们可以获得这样的共识：依法治国的首要之义就是依宪治国，摇醒宪法这个“睡美人”是落实“依法治国”和“建设社会主义法治国家”的必然要求。
一 依法治国之“国”应作何解？
“依法治国”或“依宪治国”的政治意义，在于提示党政机关工作人员在行使权力时要“依法办事”“依宪办事”。因而，依法治国之“国”极易被解读为国家事务或作为行政相对人的公民及社会组织，与“依法行政”十分接近。然而，宪法所规范的是国家权力的基本架构与权限划分，从中很难找到关于国家机关的组织及职权行使的具体规则。如果对依法治国之“国”做那样的理解，“依宪治国”就很难在逻辑上成立，宪法“休眠”反而成了顺理成章的事情。
从《宪法》第5条的文脉来看，“实行依法治国”之目标，在于“建设社会主义法治国家”。“法治国家”或“法治国”（Rechtsstaat）作为公法上的重要概念，最初源自德国，[73]其基本含义是国家权力尤其是行政权力必须依法行使。在我国，也有“法治政府”“法治行政”的说法。不论是“法治国家”，还是“法治政府”“法治行政”，其指向的都是国家权力。因此，在宪法学上，“依法治国”所谓的“国”是指国家权力，而非国家事务。
与法治相对应的概念，是人治。实际上，绝对的法治和绝对的人治都是不可能存在的。法治离不开人来制定、解释和应用法律规则，人治也离不开法律规则来贯彻人（权力者）的意志。所以，我们有时会觉得法更重要，有时会觉得人更重要。其实，二者哪个重要，要看法律规则是怎样制定、解释和运用的。[74]如果掌握国家权力之人对法律规则的制定、解释和运用合乎正义原则，符合人民的利益，我们就觉得法更重要，认为这是一个法治政府。反之，如果法律规则朝令夕改、量身定做、随意解释，我们就会觉得人更重要，即使法律规则再多，也不过是徒具法治外衣的人治。因此，法治与人治的根本区别在于，掌握国家权力之人是怎样制定、解释和运用法律规则的。如果国家权力被滥用，法在人民的心目中，就不是这个社会的基本规则，法治的秩序也就无从确立。不论是新加坡，还是我国香港，法治的成功经验不是治民，而是治官，由此奠定了全社会的是非观念和守法意识。可见，国家权力服从法治，法治才能取信于民，人民才会选择守法。
二 如何理解依法治国之“治”？
按照亚里士多德的观点，法治包括两个方面的要素，即良法（法治之法）与守法（法治之治）。[75]改革开放以来，我国在法治建设方面的进步有目共睹。现阶段，法律体系已初步形成，基本实现了“有法可依”（法治之法），但在“有法必依”（法治之治）方面，还需要继续努力。其根本原因在于，对国家权力行使的监督制约有待强化。而要解决这个问题，就必须落实“依宪治国”，让“纸上的宪法”变成“行动中的宪法”。
我国宪法关于国家权力的制度设计，采取了全国人大以及一府两院之间的监督制约机制，这体现了宪法学和政治学关于国家权力的基本原理。因此，在学理上，依法治国之“治”指的是监督制约。习近平总书记明确提出，“要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里，形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制”。[76]这其实正是对“依法治国”方针的具体阐述，也指明了法治对党的执政能力建设的重要意义。
加强对权力的监督制约，意味着从权力的自律走向权力的他律。缺乏权力的他律，权力的自律必然会松懈废弛。目前，立宪与行宪之间存在的落差，恰恰集中在公权力缺乏有效的外部监督制约机制方面。首先，我国宪法规定，政府和法院、检察院向同级人民代表大会负责，受其监督，并赋予了人大代表监督政府的各项职权。因此，应通过完善人大代表制度，强化人大对政府的监督功能。其次，法院作为“既无财权又无军权”的“最不危险的部门”，发挥着救济私权、制约公权的角色，但在实践中，以法官素质、司法腐败为考量的错案追究制和审判监督制度体现了对法官的不信任，在一定程度上弱化了司法独立原则和法院制约公权、救济私权的功能。另外，就法治体系的架构而言，“制度的笼子”还存在一些大的疏漏，例如行政程序法仍停留于草案阶段，抽象行政行为不具有可诉性，违宪审查机制还只是空中楼阁。
三 依法治国之“法”包括宪法，为何还要提“依宪治国”？
如何建造“制度的笼子”？在以公权力为规范对象的公法领域，依法治国之“法”仅指宪法和法律。而宪法具有最高效力，是衡量法律良善与否的标准，因此，依法治国之“法”首先是指宪法，“依宪治国”是“依法治国”的应有之义。问题在于，二者之间究竟有何本质区别，值得我们特别提出“依宪治国”的概念？
法治有形式法治与实质法治之区分。依法治国在形式法治的意义上，是依法律制约国家权力，强调“法律之治”；在实质法治的意义上，则是依宪法制约国家权力，强调“宪法之治”。在德意志帝国时期，法治国家的标准是制定出法律，实行依法行政。[77]其结果，宪法上的基本权利被理解为仅是纲领性的原则或准则，必须经由法律规定才能“激活”。这种形式主义的法治国家其实无异于“依法律治国”。第二次世界大战之后制定的联邦德国基本法吸取纳粹主义利用立法破坏魏玛宪法体制以及侵犯人权的历史教训，对奉行立法至上、依法行政的形式主义法治国家理念进行反思，设立了监督制约立法权的宪法法院。由此，基本权利不再只是一种纲领性、宣言性、待“激活”的原则或准则，而是作为法官审查立法行为及行政行为是否合宪的法规范，拘束立法、行政及司法。[78]与以往的“依法律治国”（行政法国家）的形式主义法治国家理念相比。这种“依宪法治国”（宪法国家）的实质主义法治国家理念之最大区别在于，将法治的监督制约对象从行政权扩及立法权，从而完善了“法治国家”的内涵。
可见，“依宪治国”的特殊意义就在于，法治之“法”必须是合宪的良法，立法权的行使也属于法治体系的监督制约范围。对此，我国《宪法》第5条第3款和第4款规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。这就需要激活违宪审查机制，由释宪机关对国家权力的行使合宪与否做出判断，对违宪责任进行追究。
四 谁来依宪治国？是释宪机关，还是另有其人？
谁是“宪法的守护者”？早在1929年，德国学者施密特对此专文讨论，认为应将宪法保障的职责托付于由全体人民选出且在政治上中立的总统。[79]而在同一时代的美国，首席大法官休斯提出，“我们臣服于宪法之下，但什么是宪法，却是由法官来告诉我们”。[80]这是因为，如果要让法官在宪法和法律之间选择宪法，就必须承认法官作为宪法的代言人，有权解释宪法的含义以及法律是否合宪。这让我们不禁联想到在教堂里宣讲圣经的神父。我国《宪法》第67条规定，全国人大常委会行使“解释宪法，监督宪法的实施”的职权，因此，法院虽然与其他国家机关一样负有遵守和保障宪法的义务，但全国人大常委会作为释宪机关，行使最终性的宪法解释权。
然而，如果认为释宪机关是“依宪治国”的主体，就会陷入这样的悖论：宪法解释权本身也是国家权力，那么，谁来监督监督者？
我国宪法采人民主权原则，作为“国家的主人”（我国宪法序言），人民才是所有国家权力的最终监督者。翻阅国内外的文献，释宪机关往往被冠以“宪法的守护者”之美誉，但实际上，宪法监督机制能否很好地运行，关键在于人民的参与。这是因为，国家权力的行使受宪法基本权利之拘束，一旦违宪行使，往往会挣脱基本权利规范的拘束，构成对人民权益之侵害。作为国家权力行使合宪与否的利益攸关方，人民最具有“依宪治国”的敏感性和积极性。如果制定宪法解释程序法，基本权利救济程序的设计是最为重要的。否则，人民就无法在法治的秩序之内寻找到“依宪治国”的途径。
孟子云，“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。法律的实践者是人民，因此，《宪法》第5条规定的“依法治国”应解释为人民依法监督国家权力。1945年，毛泽东主席在谈到能否摆脱“历史周期率”时，就明确指出：“我们已经找到新路，我们能跳出这周期率。这条新路，就是民主。只有让人民来监督政府，政府才不敢松懈。只有人人起来负责，才不会人亡政息。”[81]忽视权力的他律，“依法治国”就会被误解为国家权力依法管理人民，甚至可能在现实中背离“法治国家”这一价值目标。同样的道理，如果问：谁来“依宪治国”，谁是“宪法的守护者”？答案也应该是人民。这绝非翻唱自西方的“We the people”，而恰恰是我们的先哲所训示的“人间正道”。
（本文原载于《环球法律评论》2013年第5期）
注释
[1]肖扬，原最高人民法院院长。
[2]黄进，中国政法大学校长、法学教授。
[3]李步云，中国社会科学院教授。
[4]刘茂林，中南财经政法大学教授；杨春磊，中南财经政法大学法学院博士研究生。
[5]参见刘茂林、秦小建《人权的共同体观念与宪法内在义务的证成——宪法如何回应社会道德困境》，《法学》2012年第11期。
[6]《习近平主持中共中央政治局第四次集体学习》，http：//gx.people.com.cn/cpc/n/2013/0225/c179666－18207615.html，最后访问日期：2013年3月15日。
[7]参见朱力宇、于之伦《论当代中国法治之路的不可逆转性》，《法学杂志》2011年第3期。
[8]参见孙立平《中国社会结构的变迁及其分析模式的转换》，《南京社会科学》2009年第5期。
[9]参见周叶中、伍华军《依宪执政：全面落实依法治国基本方略的战略举措》，《政法论丛》2009年第1期。
[10]王长江、朱昔群：《思考执政能力建设的几个视角》，《马克思主义与现实》2004年第6期。
[11]石泰峰、张恒山：《论中国共产党依法执政》，《中国社会科学》2003年第1期。
[12]参见何增科《关于推进党的执政方式改革的若干思考》，《马克思主义与现实》2004年第6期。
[13]参见王长江、朱昔群《思考执政能力建设的几个视角》，《马克思主义与现实》2004年第6期。
[14]参见周叶中、伍华军《依宪执政：全面落实依法治国基本方略的战略举措》，《政法论丛》2009年第1期。
[15]参见刘茂林、杨春磊《中国选举理论的回顾与前瞻》，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2012年第5期。
[16]参见石泰峰、张恒山《论中国共产党依法执政》，《中国社会科学》2003年第1期。
[17]参见王建华、杨树人《地方立法制度研究》，四川人民出版社，2009，第245～246页。
[18]参见刘茂林、王从峰《论中国特色社会主义法律体系形成的标准》，《法商研究》2010年第6期。
[19]参见龚向和、左权《地方民生立法审思》，《河南省政法管理干部学院学报》2011年第2期。
[20]刘茂林、王从峰：《社会建设的宪法学意义——兼论中国宪法及宪法学的未来发展趋势》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第3期。
[21]参见〔美〕洪朝辉《论中国城市社会权利的贫困——中国城市贫困问题的根源与治理路径》，《江苏社会科学》2003年第2期。
[22]参见何平《完善社会立法是解决民生问题的必由之路》，《江淮论坛》2009年第6期。
[23]参见杨宗科《创新社会管理的立法机制》，《法学杂志》2011年第12期。
[24]参见关保英《科学立法科学性之解读》，《社会科学》2007年第3期。
[25]参见蔡定剑《民主是一种现代生活》，社会科学文献出版社，2010。
[26]〔英〕布拉德利、尤因：《宪法与行政法（上册）》，程洁译，商务印书馆，2008。
[27]参见杨建顺《论科学、民主的行政立法》，《法学杂志》2011年第8期。
[28]参见郁建兴、徐越倩《从发展型政府到公共服务型政府——以浙江省为个案》，《马克思主义与现实》2004年第5期。
[29]《中华人民共和国立法法》第8条，下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
[30]参见应松年《中国行政程序法立法展望》，《中国法学》2010年第2期。
[31]新的行政行为类型如行政管辖、行政协助、行政委托、行政调解、行政合同、行政指导、行政救济、行政仲裁、行政裁决、行政应急行为等。
[32]参见马怀德《行政程序法的价值及立法意义》，《政法论坛》2004年第5期。
[33]参见郭道晖《法理学精义》，湖南人民出版社，2005。
[34]限于文章的主旨和行文的方便，本文仅讨论司法权中的审判权，而不涉及检察权。
[35]参见何增科《廉洁政治与构建社会主义和谐社会》，《马克思主义与现实》2005年第1期。
[36]据2010、2011和2012年的《最高人民法院工作报告》显示，3年来，仅最高人民法院就分别接待群众来访105.5万人次、106.6万人次、60.1万人次。
[37]参见朱立恒《司法公正的政府责任》，《政治与法律》2009年第5期。
[38]参见江必新《公正司法与法律文本》，《人民司法》2009年第17期。
[39]参见吕忠梅《司法公正价值论》，《法制与社会发展》2003年第4期。
[40]《马克思恩格斯全集（第1卷）》，人民出版社，1995，第180页。
[41]参见〔美〕博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1998，第261页。
[42]参见贾宇《社会管理创新与司法能动》，《法学杂志》2011年第12期。
[43]参见董开军《人民法院推进社会管理创新的若干思考》，《法学杂志》2011年第12期。
[44]《孟子·离娄上》。
[45]参见周叶中、李炳辉《社会基础：从宪法到宪政的关键条件》，《法商研究》2012年第3期。
[46]参见刘丹《宪法认同与公民教育刍议》，《北京师范大学学报（社会科学版）》2012年第5期。
[47]〔英〕A.J.M. 米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇等译，中国大百科全书出版社，1995。
[48]参见刘茂林、秦小建《论宪法权利体系及其构成》，《法制与社会发展》2013年第1期。
[49]参见刘茂林、秦小建《人权的共同体观念与宪法内在义务的证成——宪法如何回应社会道德困境》，《法学》2012年第11期。
[50]沈寿文，云南大学法学院教授。
[51]张千帆教授说：“认真对待法律，使之真正成为约束公民行为的规制，社会就实现了法治；认真对待宪法，把宪法真正作为‘法’——‘更高的法’，并控制所有的政府权力——包括立法权力，国家就实现了宪政。”参见张千帆《宪法学讲义》，北京大学出版社，2011，第154页。
[52]〔以〕巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社，2011，第57～58页。
[53]〔美〕富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆，2005，第49～111页。
[54]杨海坤：《中国社会主义法治论纲》，黄英之主编《中国法治之路》，北京大学出版社，2000，第2页。
[55]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》，商务印书馆，1983，第1350页。
[56]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》，商务印书馆，1983，第1365页。
[57]李步云：《论以法治国》，载李步云《走向法治》，湖南人民出版社，1998，第37～61页。
[58]〔美〕特伦斯·鲍尔、约翰·波考克主编《概念变迁与美国宪法》，谈丽译，华东师范大学出版社，2010，第20页。
[59]莫纪宏：《要学会如何“依宪治国”》，《领导科学》2013年5月（下），第20页。
[60]〔美〕乔万尼·萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，世纪出版集团、上海人民出版社，2009，第19页。
[61]荆知仁：《宪法论衡》，三民书局股份有限公司，1991，第26页。
[62]沈寿文：《立宪思维与“依宪执政”的悖论》，《云南大学学报（法学版）》2009年第3期，第2～8页。
[63]支振锋：《宪法切实实施的基础性条件》，《环球法律评论》2012年第6期。
[64]马岭，中国青年政治学院法律系教授。
[65]当然这种约束从广义上看也是治理的一部分，如《公务员法》中对公务员的职务与级别、录用、考核、职务任免、职务升降、奖励、惩戒、培训、交流与回避、工资福利保险、辞职辞退、退休、申诉控告、职位聘任等问题的一系列规定，应当看作是公务员治理的一部分，在此议会制定《公务员法》的立法行为也是国家治理的重要组成部分（甚至是首要部分）。
[66]参见百度百科关于“依宪治国”的词条，最后访问日期：2013年6月15日。
[67]治国权应该属于国家权力的使用权，这并不影响人民拥有国家权力的所有权（虽然所有权远没有使用权“实惠”）。
[68]如我国《宪法》第61条规定了全国人大的会议由其常委会“召集”，第68条第1款规定了委员长“主持”全国人大常委会的工作，“召集”全国人大常委会会议，等等。
[69]如《全国人民代表大会组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《全国人民代表大会议事规则》《全国人民代表大会常务委员会议事规则》《全国人民代表大会常务委员会委员长会议议事规则》等都对人大的运作及其程序做了较为具体的规定。
[70]牟宪魁，山东大学法学院教授。
[71]许志雄：《现代宪法论》，元照出版公司，2008，第1页。
[72]参见莫纪宏《依宪治国是依法治国的核心》，《法学杂志》1998年第3期；李步云：《依法治国重在依宪治国》，《中国人大》2002年第17期；周叶中：《依法治国首先是依宪治国——关于宪法与公民生活的演讲》，《中国律师》2002年第12期；许崇德：《依宪治国执政为民》，《党建》2004年第5期；韩大元：《树立宪法权威推进依宪治国》，《检察日报》2013年6月4日。
[73]法治国家的概念在英语、法语等其他拉丁语中无法找到。参见邵建东《从形式法治到实质法治——德国“法治国家”的经验教训及启示》，《南京大学法律评论》2004年第2期。
[74]参见张慰慈《宪法》，（上海）商务印书馆，1933，第1页。
[75]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1965，第199页。
[76]《更加科学有效地防治腐败 坚定不移把反腐倡廉建设引向深入》，《人民日报》2013年1月23日，第1版。
[77]陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社，2001，第95页。例如，德意志帝国末期的行政法学家奥托·迈耶认为，“法治国家就是经过理性规范的行政法国家”（〔德〕奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆，2002，第60页）。其目标在于，在专制国家的基础上建立起保护公民权利的法律制度，并建设法治国家。他在著作序言中有这样的名言：“宪法灭亡，行政法长存”，然而，“二战”后的行政法发展印证了另一个论点：“行政法是宪法的具体化”。参见〔德〕何意志《德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学的发展（代中文版序）》，载奥托·迈耶《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆，2002，第4、14页。
[78]参见邵建东《从形式法治到实质法治——德国“法治国家”的经验教训及启示》，《南京大学法律评论》2004年第2期；陈新民：《宪法基本权利之基本理论（上册）》，元照出版公司，1999，第2页。
[79]〔德〕卡尔·施密特：《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，商务印书馆，2008，第215页。
[80]Charles Evans Hughes, Addresses and Papers of Charles Evans Hughes, Governor of New York, 1906－1908, with an introduction by Jacob Gould Schurman, New York: G.P.Putnam's Sons, 1908, p.139.
[81]黄炎培：《八十年来》，文史资料出版社，1982，第148～149页；黄炎培：《延安归来》，中苏友好协会，1946，第43页。
