第一节 回避的概述
一、回避的概念
刑事诉讼中的回避，是指侦查、检察、审判人员等同案件有法定的利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系，不得参与办理该案件或者参与该案件的其他诉讼活动的制度。所谓“不得参与办理该案件”，是指不得参与该案件的立案、侦查、批捕、预审、审查起诉、提起公诉、出庭支持公诉、审判、记录工作。所谓“不得参与该案的其他诉讼活动”，是指不得以诉讼参与人的身份从事该案的翻译与鉴定工作。
二、回避的意义
回避制度是现代各国刑事诉讼法普遍确立的一项诉讼制度。任何人不得担任自己为当事人的案件的裁判者，否则由他主持进行的诉讼活动不具有法律效力。建立回避制度，旨在确保办案人员在诉讼中保持中立无偏的地位，使当事人受到公正的对待，获得公正审判的机会。因此，我国刑事诉讼法确立回避制度具体有以下方面意义。
（1）有利于案件的公正审理。如果办案人员同案件有利害关系或者其他特殊关系，就可能偏袒一方，或者先入为主，从而影响案件的客观公正处理。设立回避制度，有利于消除这种不公正的因素。
（2）增强当事人及其法定代理人对办案人员和某些诉讼参与人的信任感，消除思想顾虑，进而防止或者减少不必要的上诉或者申诉，提高办案效率，树立司法权威。
（3）当事人及其法定代理人享有申请回避的权利，有利于提高公民积极参与刑事诉讼的法律意识，加强人民群众对办案人员和某些诉讼参与人的监督，体现了我国刑事诉讼的民主性。
三、回避的种类
根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，回避有三种，即自行回避、申请回避与指令回避。
（一）自行回避
自行回避，是指审判人员、检察人员、侦查人员等在诉讼过程中具有法定回避情形，主动要求退出刑事诉讼活动。最高人民法院《解释》第23条规定，审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权申请其回避：
（1）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
（2）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；
（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；
（4）与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的；
（5）与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审判的。
（二）申请回避
申请回避，是指案件的当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人，认为审判人员、检察人员、侦查人员等具有法定回避理由而向公安司法机关提出申请，要求他们回避。对于申请回避的权利主体，2012年《刑事诉讼法》第31条第2款规定：“辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。”比照1996年刑事诉讼法确立了辩护人、诉讼代理人申请回避的权利。此修改符合诉讼实践的要求，因为辩护人、诉讼代理人更易发现有关人员的法定回避理由，因此允许他们申请回避，有利于严格执行回避制度，也更能体现诉讼的民主性。
（三）指令回避
指令回避，是指审判人员、检察人员、侦查人员等遇有法定的回避情形而没有自行回避，当事人及其法定代理人、诉讼代理人、辩护人也没有申请回避，法院、检察机关、公安机关等有关组织或者行政负责人有权作出决定，令其退出诉讼活动。
最高人民法院《解释》第29条规定，应当回避的审判人员没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避。指令回避是回避制度的重要组成部分，是对自行回避和申请回避的必要补充。
典型案例
韩某故意伤害丁某致其重伤一案，由该市某区公安局负责侦查，韩某在第一次被讯问后，发现负责本案侦查的侦查员许某是受伤者丁某的舅舅，于是要求许某回避。但许某是一位老公安，为人正直，自认为一定会公正处理，所以坚决不回避。本案中许某的做法是否正确？
本案充分体现回避制度设立的意义。许某认为自己刚正不阿，可以公正办案，但是他却忽视了公正的含义不仅指实体公正，还要求程序公正。本案中的许某可以用自己的人格担保其办案公正，这最多只是对实体公正的担保，却忽视了程序正义。“程序正义是看得见的正义。”许某此种做法一方面会使当事人产生思想顾虑，对案件处理不信赖，不认同，为后续诉讼埋下一颗不良种子，案件处理结果难以令当事人信服，容易造成诉累，降低办案效率。由于办案中的程序违法，可能影响案件的公正处理，也难以实现对民众法制宣传教育的功能。
本案中，许某明知是本案当事人的近亲属，应当提出自行回避申请。其没有自行回避，犯罪嫌疑人可以申请其回避。
第二节 回避适用的人员范围及理由
一、回避适用的人员范围
（一）适用回避的人员
根据《刑事诉讼法》第28条和第31条的规定，适用回避的人员为六种人，即侦查人员、检察人员、审判人员以及在侦查、起诉、审判活动中的书记员、翻译人员和鉴定人。
1.审判人员
最高人民法院《解释》第32条、第33条的规定，审判人员，包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。书记员、翻译人员和鉴定人适用审判人员回避的有关规定，其回避问题由院长决定。
2.检察人员
最高人民检察院《规则》第32条、第33条规定，检察人员，包括人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。本规则关于回避的规定，适用于书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人。
3.侦查人员
根据公安部《规定》，侦查人员包括公安机关负责人、侦查人员和记录人、翻译人员和鉴定人。
（二）合议庭的回避
《刑事诉讼法》第228条规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。”第245条规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。”可见，原审人民法院对于二审发回重审的案件以及人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，合议庭的全体成员，都属于回避的范围。最高人民法院《解释》第25条第2款规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。
（三）检察委员会成员的回避
检察委员会成员是否属于回避的范围，法律未作直接规定。但是由于检察委员会的成员都属于检察人员范围，他们对于疑难、重大、复杂案件有讨论、决定的权利，因此，会对案件处理结果有重大影响。从维护司法公正出发，当检察委员会的成员与案件或者当事人等存在利害关系，影响案件公正处理时应当回避。
（四）律师的回避
2007年《律师法》第41条规定，曾经担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。根据2011年最高人民法院《关于回避问题的规定》第8条、第9条的规定：（1）审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。（2）审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其所任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。
需要注意的是，律师回避与侦查人员、检察人员、审判人员的回避不同，前者属于任职回避，后者属于诉讼回避。
二、回避的理由
（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的
本案“当事人”，是指本案的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；根据《刑事诉讼法》第106条的规定，当事人的“近亲属”，是指上述人员的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。由于上述人员与案件处理结果有着直接或者间接的利害关系，由其担任案件的侦查、检察、审判人员等，极易从维护自身或者近亲属不正当利益出发，难以使各方当事人受到公正的对待，难以对案件作出客观公正的处理，因此，具备这种情形的相关人员应当回避。
就审判人员而言，2011年最高人民法院公布的《关于回避问题的规定》第1条规定，对回避适用人员的近亲属范围作了扩大解释，规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。另外，审判人员与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的（即近亲属关系的），应当回避。
最高人民法院《解释》第23条规定，审判人员与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的，也属于回避事由。
（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的
办案人员本人或者其近亲属若与本案有利害关系，如办案人员与被害人或者犯罪嫌疑人、被告人有恋爱关系，就可能会不公正、客观地履行职责、处理案件，因此，该情形下，公安司法人员应当回避。
（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的
由于证人具有优先性和不可替代性，因此，担任证人就不能再担任办案人员。如果为本案提供过证言或者鉴定，就可能对案件事实或者案件实体结果产生先入为主的预断，容易导致误判。如果担任过本案的辩护人或者诉讼代理人，就可能与委托过他们的当事人发生某种特殊的关系，且对案件事实有所了解，可能会出现片面判断的情况，因此遇有此情形，应当回避。此外，根据最高人民法院《解释》第23条规定，审判人员担任过本案的翻译人员的，也应当回避。
