登陆注册
4156600000008

第8章 商法总论与商事纠纷解决机制研究(8)

我国台湾地区枟民法典枠则继续沿用1930年“中华民国”枟民法典枠的规定,依照是否转移担保物的占有为标准,将担保物权分为抵押、质押、留置和典权,其中,抵押仅适用于不动产,质押包括动产质押、权利质押。然而,为适应“工商业及农业资金融通及动产用益之需要,并保障动产担保交易之安全”,以美国枟统一商法典枠第九编为蓝本,我国台湾于1976年通过了专门的枟动产担保交易法枠。

1980年魁北克枟民法典枠将物权担保独立成编,作为法典第六编(现第三编) ,依据担保物的性质,将担保物权分为不动产担保和动产担保。前者仅指不动产抵押,后者包括动产抵押和质押。

1997年,非洲商法统一组织( OHADA)发布的枟统一担保法枠也将担保物的性质作为法定分类标准,将担保物权分为动产担保和不动产担保(仅指不动产抵押)。

2002年,联合国国际贸易法委员会成立工作小组,研议“担保交易法立法指南”,迄今为止,此项工作仍在有条不紊地推进,每年召开若干次主题研讨会,致力于为国际动产担保交易描绘一幅理想蓝图,给各国动产担保交易立法提供示范。

2006年,法国通过枟担保法改革法令枠对传统担保物权进行了“重铸”,在分析总结国际担保立法经验和潮流的基础上,果断摒弃以是否转移担保物的占有为标准的传统担保物权分类方法,转而采用担保物的性质作为担保物权的法定分类标准,将担保物权划分为动产担保物权和不动产担保物权。

(二)枟中华人民共和国物权法枠的立法体例及其缺陷

我国的担保物权立法,以抵押权、质押权为意定担保物权的法定分类标准。具体而言,在质押部分,实质上还是按照担保标的的性质来划分,分为动产质押和权利质押。但在抵押部分,则没有将抵押权按照标的物性质来划分,而是将各种标的物的抵押混杂地规定在一起:如第180条所列举的可以抵押的财产的范围,既包括不动产,也包括动产和权利;第181条、第188条、第189条是与动产抵押有关的规定,第182 条是关于不动产抵押的规定,第183条、第187条、第200条和第201条是与不动产权利有关的规定。

如此立法,首先违背了普通民众的认识规律。因为,对于普通民众来说,人们在需要为借款提供担保时,首先能直观地感知到的是自己手中有什么财产,然后才到相关的法律法规中去查找出在该财产上可以设定的担保物权。相反,从主观上先确定自己想设定何种类型的担保,再去搜寻自己是否有适合该类担保的担保物,这对于普通民众来说是不可能的,因为他们不具备理解各种担保类型的准确法律含义的专业知识。

其次,从法律移植的角度来说,我国的立法体例也与上述有代表性的国际组织、国家和地区在担保物权的立法体例上存在较大差异。上述国际组织、国家和地区在担保物权的立法体例上大体上可归为两种体例:

第一种体例,以明示的方式在有关法典中直接采用动产担保物权和不动产担保物权的分类方法,如法国、瑞士、美国、加拿大魁北克地区、非洲统一商法组织即按此例。

第二种体例,在法典中采用抵押、质押的名义分类方法,但实质上,其抵押权成立于不动产之上(或可扩展至类不动产的特殊动产之上,如船舶、航空器、交通运输工具等),而质押则包括动产质押和权利质押,如德国、日本、我国台湾地区。这些国家或地区的担保立法其实也暗合了以标的物的性质作为分类标准的方法,只是由于对动产和不动产的定义在界定上和第一种体例的国家有差异,因而采用了权利担保、动产担保和不动产担保的分类方法。

然而,无论是哪一种体例,实质上都是以标的物的性质作为担保物权的法定分类标准的。而我国的担保立法,将不动产抵押、动产抵押和权利抵押混杂地规定在“抵押”项下的立法体例,在世界上实属罕见。因此,以标的物性质作为担保物权的法定分类标准不但更为合理,而且更符合各国担保立法的潮流。

四、总结

近现代以来,商事担保制度呈现出日趋突破担保的从属性和特定性等传统担保的特定属性的趋势;跨国担保日趋频繁,国际担保示范法增多,影响日趋广泛;以担保财产的性质作为担保物权的法定分类标准成为世界潮流。因此,准确把握这些发展趋势,对于改进我国的担保立法,具有重大的理论意义和现实意义。

注 释

[1].李响,重庆大学法学院博士研究生。研究方向:公司法、证券法。

[2].例如,在1996年,东京简易程序法院的有关贷款业的调停案件以及信用销售的调停案件的新受理件数为7 927件,占到全部新受理调停案件数13 819的57。36%。小岛武司、伊藤真:枟诉讼外纠纷解决法枠,丁婕译,中国政法大学出版社,2005年版,第199页。

[3].畠山久志。指定金融ADR制度の現状と課題———金融分野における裁判外紛争解決制度の導入とその実効性,2010,7(9):17唱21。

[4].滝本豊水,嶋田幸司。金融ADR(指定紛争解決機関)の創設。ttp://rid。takara唱printing。jp/res/data2010/2010唱07。pdf。2012年9月17日访问。

[5].各金融机构与相对应的指定金融ADR机构签订程序实施基本契约是法定的强制义务,进而当提出异议的金融机构超出一定比例时,则表明该业务规程及程序实施基本契约不能被业界金融机构所接受。因此,出于增强指定金融ADR实效性的目的,这样的纠纷解决机构将不能被指定。

[6].日本枟金融商品交易法枠第156条之58、第156条之59、第156条之60。

[7].所谓“实质支配者”(日语为“実質的支配者”),是指股份持有者、与该指定纷争解决机构具有融资关系,以及其他对该指定纷争机构具有实质控制力的情形。

[8].日本枟金融商品交易法枠第156条之44第1款、第4款。

[9].王莹丽。日本金融ADR机制探析[J].财贸研究,2011(1)。

[10].所谓“消费生活专业咨询员”(日语为“消費生活専門相談員”),是指为了响应消费生活咨询,具备一定水准以上的知识与能力,由独立行政法人国民生活中心的理事长认定的人士。其资格是每五年更新制。没有考试资格的条件限制,任何人都可以考试。

[11].所谓“司法书士”(日语为“司法書士”),是指受他人委托并帮助其完成司法文书的书写、提交等事务的人。受到认定的司法书士,还可以代理简易法院管辖的民事案件。

[12].该标准系日本简易法院管辖的诉额。2004年4月1日以前,该诉额是90万日元以下。

[13].日本枟金融商品交易法枠第156条之46、第156条之47、第156条之48、第156条之53、第156条之54。

[14].须说明的是,“苦情”与“纷争”均为日文汉字的表达,有论者将上述两大程序其翻译为“投诉处理程序”与“纠纷解决程序”。笔者考虑到该两大程序系专有名词,故未作翻译。另外,笔者亦认为“苦情”的表述也许更能传神地表达出苦情处理程序之真正制度意涵。

[15].刘颖。日本金融ADR制度:发展与评价[J].现代日本经济,2012(4)。

[16].小岛武司。自律型社会与正义的综合体系[M].陈刚,等,译,中国法制出版社,2006:27。

[17].小岛武司。自律型社会与正义的综合体系[M].陈刚,等,译,中国法制出版社,2006:53。

[18].日本枟金融商品交易法枠第156条之50第8款。

[19].邢会强:“处理金融消费纠纷的新思路”,枟现代法学枠,2009 年第5期。

[20].杉浦宣彦、徐熙錫、横井眞美子:“金融ADR制度の比較法的考察———英国。 豪州。 韓国の制度を中心に”。http://www。Asa。go。JP/frt/sei ka/discussion/2005/20050811唱2.pd。2012年5月10日访问

[21].李政辉,江西资溪人,副教授,法学博士,就职于浙江财经学院法学院。

[22].孙晓光。充分发挥商事审判职能 为促进经济社会又好又快发展[J].人民司法,2010(17)。

[23].黄晓云。定纷止争,只争朝夕———北京市高级人民法院推广商事审判速裁机制[J].中国审判,2010(9)。

[24].游冰峰。商事审判不宜再“提速”[J].法学,2006(8)。

[25].叶林。商法理念与商事审判[J].法律适用,2007(9)。

[26].蒋大兴。审判何须对抗———商事审判“柔性”的一面[J].中国法学,2007(4)。

[27].当然,特定时期某些影响非常重大的案件也可能成为新闻中心,如三鹿奶粉破产清算案件。但即使对于这些案件,社会关注的焦点多为事件的社会意义与后果解读,与法律职业群体所关注的权利义务不同。

[28].“发挥商事审判职能作用,为经济社会发展提供有力司法保障———山东省高级人民法院李勇副院长答本刊记者问”,枟山东审判枠,2007年第4期。

[29].胡道才。发挥商事审判的规制指引功能,推进社会管理创新[J].人民司法,2011(1)。

[30].龚洪波,伍劲松,徐小棠。民商事案件立案的疑点难点探讨, http://cozy。chinacourt。org/public/detail。fp。id=5457。

[31].枟树立科学理念承继重要使命———全省法院商事审判工作会议综述枠,2010年第2期。

同类推荐
  • 法理学

    法理学

    本书分为十六章,内容包括:法的概念、法的要素、法的形式、法律体系、法的作用与价值、权利与义务、执法与司法、守法与违法、法律关系等。
  • 消费者权益保护

    消费者权益保护

    本书是《中华人民共和国法律宣讲丛书》的组成部分,就是努力通过以案说法、以案释法,将《消费者权益保护法》、《旅游法》、《民法通则》、《合同法》等法律法规的基本理论和实践发展结合起来,以期加深广大读者对法律、法规的理解,充分掌握维护自身权益的法律武器。
  • 刑事法治(依法治国研究系列)

    刑事法治(依法治国研究系列)

    本书分为上、下两编,上编收录17篇刑法学论文,下编收录9篇刑事诉讼法学论文,文章以收录近5年来的新作为主,既体现了本书的时代性和现实性,同时也考虑了时间跨度和论文发表的具体时代背景,对1997年刑法典颁行前后的代表性论文亦有所选取;文章作者既有德高望重、睿智豁达的老一辈资深法学家,也有造诣深厚、学识渊博的中年法学家,还有才思敏捷、成果丰硕的青年法学家。
  • 宪在:生活中的宪法踪迹

    宪在:生活中的宪法踪迹

    本书主题就谈谈论生活中的宪法,说明宪法或者宪法缺失对我们平常生活的重要影响。本书收集了张千帆教授近年来发表在报刊和电子媒体上发表的评论和讲演。作者的这些小文告诉我们:宪法其实是一种生活方式。
  • 公民权利义务与国家制度

    公民权利义务与国家制度

    本书是《中华人民共和国重要基本法律知识宣讲》系列丛书之一。我们约请了相关领域的具有丰富实践经验和学术素养的法律专业人士撰写,问答的形式对公民权利、义务与国家制度作了提纲掣领的说明。既可以让读者了解一般的案件审判知识,又可以了解有一定深度的相关法理,内容层次循序渐进,易于理解和掌握。
热门推荐
  • 大唐盛世崛起

    大唐盛世崛起

    李晔穿越唐朝末年,诛宦官,灭藩镇,再创大唐恢弘盛世
  • 楚先森也太甜了叭

    楚先森也太甜了叭

    微博炸了,新晋影后和京城女生最想嫁的男人之首楚衍晟官宣领证了!苏皖笙超凶哒:往后余生有你陪伴,真好@楚衍晟楚衍晟:转发微博,配文:往后余生,老公是我,孩子父亲是我,洗衣是我,做饭是我,爱你是我...@苏皖笙超凶哒粉丝表示,这两人也太般配了叭!他们终于把民政局给搬过去了!本文炒鸡甜,没有误会什么的,男强女强
  • 追妻无门:女boss不好惹

    追妻无门:女boss不好惹

    青涩蜕变,如今她是能独当一面的女boss,爱了冷泽聿七年,也同样花了七年时间去忘记他。以为是陌路,他突然向他表白,扬言要娶她,她只当他是脑子抽风,他的殷勤她也全都无视。他帮她查她父母的死因,赶走身边情敌,解释当初拒绝她的告别,和故意对她冷漠都是无奈之举。突然爆出她父母的死居然和冷家有丝毫联系,还莫名跳出个公爵未婚夫,扬言要与她履行婚约。峰回路转,破镜还能重圆吗? PS:我又开新文了,每逢假期必书荒,新文《有你的世界遇到爱》,喜欢我的文的朋友可以来看看,这是重生类现言,对这个题材感兴趣的一定要收藏起来。
  • 蒋子龙文集2:子午流注

    蒋子龙文集2:子午流注

    本书“子午流注”是中医圣贤发现的一种规律,即每日的12个时辰对应人体的12条经脉。该书以其规律为主线,描写人与社会在不同时段的种种关系和现象,并由此带来的强烈的感情冲击和思考。本书作者蒋子龙是中国作家协会主席副主席,天津市作协主席,当代著名作家。
  • 克苏鲁空间的侦探

    克苏鲁空间的侦探

    第一搞笑简介侦探:那个小偷女士,别以为你藏着便士我就发现不鸟!女士:我的上帝,别把你的手伸过来。但丁市先生们看着但丁周报:怎么又是这小子上报?一位优雅的侦探?一位先生哭诉着:这家伙又把我女儿拐跑了。赔便士!阿米尔摊手:上次我和你说了吗?她是和情人跑了啊。第二简介轰鸣的蒸汽浪潮,黑色的雾气笼罩于天空,远古的身影若隐若现。蒸汽火车缓缓开动,浮空飞艇遨游天空,机械与刀剑复苏,古老的意志咆哮寰宇。阴影之中,所有的谜底都掩藏于废墟。罪徒们,当我揭开面具。我是魔鬼!
  • 魔师礼札

    魔师礼札

    一个不同的世界,魔法与热血,魔师的世界我不懂…魔视,魔能,魔域。一个别样的世界在我面前展开,似乎这是个危险的世界,这里没有灵兽,只有危险的魔物。魔师,掌握自然力量的人类,拥有强大力量的人群。在武极大陆这块强者为尊的大陆上,这是它的天堂!
  • 开头

    开头

    本书是从80年代起就开始从事创作的青年作家徐名涛的早期中短篇小说集。全书收入的是作者80年代写就的中短篇,其中除《初恋》没有发表过以外,其余的均在全国的各在刊物上发表过。全书小说的立意、结构、选题都富有时代气息和青春活力,其中传达的人生思考和理念也颇有新意。
  • 治术

    治术

    怎样为官?怎样才能做好官? 本书从《资治通鉴》《史记》《左传》《论语》《孟子》等中华传统典籍中精选了390余则历史故事,旨在为官员提供向历史学习的资料,向历史要观念、要经验、要成果。 唐太宗李世民曾把历史比作一面镜子,说它照出了兴衰更迭。其实兴衰不仅是朝代,也包括个人命运。读历史,联系自己,可以达到正衣冠的效果。 本书从威望、奖惩、利用、做势、同盟、控权、无为、经权、决策等9个方面介绍了古代的治政之术。术是一门学问,治政、生活、工作、交往、经营、战争等都离不开术。治术是理政的必要手段,是官员必备的一种能力。
  • 摇曳多姿的中国舞蹈(上)

    摇曳多姿的中国舞蹈(上)

    舞蹈的萌芽和形成时间可以远溯到人类发展的洪荒时期,远远超出了人类的记忆范围。中国古典舞作为我国舞蹈艺术中的一个类别,是在民族民间传统舞蹈的基础上,经过历代专业工作者提炼、整理、加工、创造,并经过较长期艺术实践的检验流传下来的具有一定典范意义的古典风格的特色舞蹈。
  • 来临

    来临

    天津港边一艘废弃的货轮装满了腐烂的尸体和行尸走肉,病毒迅速传播直至吞噬京城。主人公大宇当此之时挺身而出带领兄弟三人展开了剿灭满城行尸走肉的漫漫征途……