由于我国有相互帮助的优良传统，身份制度在我国民间尤为盛行，所以民间借贷行为多产生在熟人的范围之内。民间借贷活动建立在当事人双方充分了解的基础上，并且具有一定的人身化，维系双方合约关系的不是相互之间的法律观念，而是伦理、道德观念，所以双方很少要求有规范的契约合同。借贷双方唯一的借款凭证就是不具有规范性的借据，甚至有些连借据都没有，仅凭双方的口头约定，这样在产生纠纷时很难实现借贷行为的目的。另外企业之间为了规避法律也不采用正式的契约合同，借贷关系越来越复杂，且数目越来越大，单纯的“打借条”不仅会阻碍正常的借贷行为的顺利实现，还会造成借据无法成为法院判案的证据而失去胜诉的可能性[31] 。
4.担保风险
经济危机之下，银行信贷额度从紧，企业要想从银行获得贷款需满足较高的条件，因此大多数企业只能把目光投向民间借贷。而商业性担保公司为了求得企业的生存发展便转移业务，不得不采取以吸引普通民众为中小企业投资的办法来维系企业的生存。另外，由于民间的借贷费率高，在经济不景气的情况下，诸多民众为了赚取高昂的利润，往往不顾其中的借贷风险而进行投资。与此同时一些担保机构更是鼓吹投资的回报率，故意规避担保的风险引诱投资者，使得许多普通大众盲目参与投资借贷活动，因此使其承担较高的风险性。[32]
部分担保公司为了筹集资金以高息吸引投资者，若到期融资人无法偿还贷款，由于合同内容的不合法性，投资人就将承担不完全受法律保护的巨大风险。
5.利率风险
现如今，民间借贷之所以发展如此迅速，原因之一就是其高利率高回报率。投资者为了追求高的回报，冒着巨大的风险投资民间借贷，以求得“钱生钱”。加之近年来，央行多次上调存款准备金率，银行信贷额度下降，使得民间借贷看到了新的发展契机———“量价齐升”。就温州而言，2011年温州借贷的利率水平超过了历史最高数值，一般月息为3~6分，有的甚至达到了1角至1角5分。而当前最高人民法院枟关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见枠规定的利率是最高不得超过同期银行利率的4倍，超过的部分法律是不予以保护的。这样就使得一旦民间借贷发生纠纷，这种高利息的民间借贷很难得到法律的完全保护，那么投资者就承担着巨大的风险。
（二）民间借贷的风险成因
1.企业自身的缺陷
一些中小企业，其管理水平落后，产品科技含量低，经营能力低下，盈利能力差，相对应的还款能力也较差等无法克服的问题，这些不符合国家当前产业政策的因素，自然就制约着银行贷款的成功率和贷款规模。原本应该产业升级改造或者关闭的企业，由于民间借贷力量，为其继续发展提供了难得的机会，也因此弱化了企业自身经济结构和产品结构调整等调控动能，经济发展就会出现盲目性和非理性的倾向。由于民间借贷的高利率，为了追求利益，投资者对于中小企业的经营风险视而不见，盲目对中小企业进行放贷。借款人正是抓住出借人的逐利心里，将经营风险转嫁到出借人身上，这样一来，企业通过民间借贷所借的款项很难在到期时偿还给出借人，投资者就会承担巨大的风险。
2.相关法律法规的不足
从我国现行立法来看，我国关于民间借贷的法律条文仅散见于枟民法通则枠等法律和司法解释之中，[33] 但是从目前的情况来看，这些法律根本不能解决现如今复杂的民间借贷问题。
第一，从私法的角度来看，法律是没有必要限制依据当事人双方意思自治而产生的民间借贷的。但是由于法律规范之间可能会存在这样那样的冲突，所以对于相同的行为可能依据不同的法律进行评价而得到不同的结果。[34] 以至于作为依据私法自治产生的民间借贷可能会受到法律的否定评价。
第二，从公法的角度来看，民间借贷被认定为非法其标准是模糊不清的，很难从已有法律的层面上清楚地认定其为非法行为或者合法行为。因此，民间借贷也容易滋生违法行为。现行法律对于“什么是非法吸收公众存款。”“什么是合法的民间借贷。”没有作出明确的界定。[35] 正是因为法律对民间借贷态度的不明确性，导致在实践中很难正确把握到底何者为正当合法的民间借贷行为，民间借贷因此而存在法律制度方面的风险。
3.金融监管不健全
国务院颁布的枟非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法枠中规定民间借贷的监管主体是以中国人民银行为主，地方政府为辅。后来于2003年实施的枟银行业监督管理法枠又规定由银监会负责履行对民间借贷的监督管理职责。[36] 这就导致了央行与银监会在对民间金融组织进行监管的过程中产生冲突，监管主体职责范围不明晰，进而出现各个监管主体在履行职责中互相推诿或是争相监管的局面。
另外，我国金融监管制度起步晚，而民间借贷处于正规的金融机构之外，相关金融监管机构凭借现有的监管手段，难以获得有关民间借贷真实有效的信息。因而，为了维护国家正常的金融秩序，相关金融监管部门只能以事后加强管理的方法来达到监管目的。[37]
三、民间借贷风险的法律规制
韩国枟商法枠第374条和第530条则规定了以下情形可适用回购请求权：①转让营业的全部或重要的一部分时；②出租或委托经营营业的全部，与他人签订、变更、解除共担全部营业的损益之契约及其他准契约；③受让其他公司的全部营业；④公司的
（一）修改、制定相关的法律法规
基于上述民间借贷的风险分析，故修改、制定相关的法律，加强民间借贷的制度性建设，对于民间借贷具有重要的意义。
1.准确合理地界定我国的民间借贷
合理地界定民间借贷对其规范化发展意义重大。因此，如何给民间借贷一个科学合理的定位成为当前亟待解决的问题。
首先就目前而言，我国应当吸取国外的一些先进的立法经验，制定规范民间借贷的基本法律，使民间借贷走出“灰暗地带”，如制定枟放贷人条例枠，规定作为放贷人应当具备的条件。[38] 以枟放贷人条例枠来保护资金所有者放贷的权利，尊重投资者对其财富使用的权利，确保民间借贷的合法地位，发挥民间借贷促进国家经济发展特别是促进中小企业发展创新的作用。
其次，修改枟刑法枠条文中有关金融犯罪的条款，正确区分合法的民间借贷与非法吸收公众存款的不同之处。我国枟刑法枠对于非法吸收公众存款罪并未规定其具体的构成要件，并且对于非法吸收公众存款的概念也未作明确的界定，因此在实践中，往往会把民间借贷以非法吸收公众存款罪予以认定，这将抑制其发展甚至会使民间借贷畸形发展，使法律欠缺了其应有的可预测性。因此，完善枟刑法枠关于非法吸收公众存款罪的条款势在必行。另外，枟刑法枠第179 条规定的擅自发行股票公司债券罪与我国枟证券法枠也不一致。刑法规定未经主管部门批准，擅自发行股票、公司债券，数额较大的行为构成犯罪。而枟证券法枠规定公开发行的证券经过有关部门核准即可而并非批准。因此，要区分不同的情形，对擅自发行股票、公司债券的行为进行规范，对于公开发行的，规定其必须经国家有关主管部门核准；对非公开发行的行为，由于不涉及不特定人的公共利益，因此，不应当一概地采用承担刑事责任进行规制，这也能与2005年修订的枟证券法枠第10条[39] 规定相协调。
最后，法律也应当明确民间借贷与非法集资罪的区别。明确民间借贷与非法集资的判断标准，正当地区分民间借贷与非法集资行为对于减少犯罪，保护社会主义市场经济，规范社会主义管理秩序具有重要的意义。
2.确立借贷双方的资格
相关的法律和司法解释如枟合同法枠已经明确认可私人之间、企业或其他组织和私人之间的借贷行为，但是法律仍然禁止企业间的借贷行为。在法律上，企业具有独立的人格，尊重其自由运用财产的权利和尊重自然人自由运用其财产的权利具有同样重要的意义。因此，笔者认为，应当在枟放贷人条例枠上赋予企业间自由的融资通融的权利。并且为了防范企业之间借贷带来的风险，我们可以要求企业之间的借贷以信托的方式进行，并可授权国务院制定相关的行政法规。[40]
3.实行市场化利率
近年来，民间借贷利率居高不下。但尽管如此，笔者认为民间借贷合法与否也不应当以利率的高或者低作为判断标准。而应当在民间借贷中贯彻当事人的意思自治原则即民间借贷利率以当事人的自主约定为主。笔者认为，民间借贷是适应市场经济发展而产生的，所以应尽可能地创造条件，在长期内取消对民间借贷利率的上限控制，实现利率市场化。但所谓的利率市场化也不是说民间借贷的利率没有限制地高，在国家对利率放开管制后，就会呈现出不同的地区有着自己的利率标准，并且利率标准是随着经济发展上下波动的，因此不会出现太大的反差。但是民间高利借贷首先是一种金融服务，有可能带来一些负面社会后果，所以应当在实行市场化利率的同时，加快制定一系列的社会政策机制和法律机制作为市场化利率的配套措施。
4.规范借款合同及民间担保
通过枟合同法枠第210条规定可知，民间借贷合同属于实践性合同，因此书面形式并非其唯一的表现形式。一旦借贷双方发生纠纷，不但使双方举证困难，而且法院也将无法查明事实，从而不利于保护借贷双方的利益，无法实现借贷所要达到的目的。所以为了防止纠纷的发生，保护当事人的合法权益，应当以法律对当事人的意思自治做出合理的干涉，规定借贷双方须签订书面协议，以便发生纠纷时有据可查。
对于民间借贷的担保，在吸收借鉴外国经验的基础上，结合我国现阶段的国情，制定专门的规范民间融资的担保法规，规范担保行为，完善中小企业融资性担保的法律体系，规范民间借贷的担保业务，降低担保的风险。
（二）完善法律监管
民间借贷的有序健康发展离不开国家相关部门的监督。为保证民间借贷活动的稳健进行，需要对其资金运转进行必要的监管。监管主体上，应由中国人民银行和银监会共同行使对民间借贷的监督权。监管手段上，改进和完善监管手段，健全内部审计监督机制，聘任具备相关金融方面知识的专家，设立危机评估机构，配合监管主体，监测民间借贷引发的各种风险，并以此来研究应对风险的各项措施。建立市场化的民间借贷机构的退出机制，制订退出标准，完善退出审批程序，进而加强民间金融机构的内部治理，也能够使普通的借款人了解民间金融机构存在的风险。
民间借贷利息法律管制之考究——基于商法角度建立民间借贷利率市场化路径
潘京川[41]
民间借贷系属私法之合同领域，合同关系之要旨体现于自由。从此角度出发，对民间借贷利息进行管制似乎违背了契约自由之精神。早在1816年，边沁的枟为高利贷辩护枠一书中就逐项批评了管制高利贷的理由。第一，“既然双方都出于自愿，为什么法律要管制借贷双方自愿设定的利率。”“为什么非金钱借贷的交易中法律不管制利润的水平———比如低价买入房屋再高价卖出———而管制借贷的利息。为什么法律不禁止收取过低———比如低于5%———的利息。”[42] 第二，“利息管制可以防止过度浪费么。如果一个人愿意以牺牲未来的幸福为代价生活，为什么法律要横加干涉。须知现实中大多数的挥霍是在现有财产的基础上而并不是通过借贷完成的，管制利率防止浪费的效果微乎其微。”[43] 第三，“怎样的利率为合理。如何确定适当的利率。”[44] 不可否认，自由是私法之核心精神，是私法制度存在之根本。但本人认为，私法制度的设计、解释与适用的关键却在自由与强制的交汇点上。本文之研究框架，基于尊重借款合同之自由精神，具体论证了对民间借贷利息[45] 进行管制之合理性及具体管制制度的建立等问题。
一、对民间借贷利息进行管制的合理性探讨———与契约自由之抗衡
毋庸置疑，契约自由是合同的生命和灵魂。但如果由于当事人一方处于劣势，从而使合同的公正、平等遭到破坏，这时来源于双方当事人的意思表示一致，即建立在契约自由原则基础之上的合同还是不是双方当事人之间的法律。也就是说当保护当事人的弱者一方成为必要时，契约自由原则应否受到强制性限制。回答当然是肯定的。目前，在劳动者和雇主、大企业和消费者、借款人和贷款人之间的矛盾日益激化，尤其是在格式合同中，弱者的利益在契约自由精神下正在遭受损失，契约的平等观念已被现代工业社会的现实降低到了抽象理论的范围。因此限制契约自由就显得十分迫切，对实质正义的追求，必然要求对契约自由从立法和司法层面上进行必要的限制，这也是我国合同法对契约自由进行限制的需要。通过以上分析可以看出，对契约自由的绝对放任，就会使契约自由背离契约正义，但也应该意识到，对契约自由的过分干预，就有可能缩小私法自治的空间，侵害私人权利。正确的态度应该是：一方面承认契约自由；另一方面又要防止权利的滥用造成事实上的不公正而承认公法干预的合理性。
