按照我国枟公司法枠第75条的规定，在有限责任公司中，仅适用于对股东会决议投反对票的股东，股东能投反对票，必以有表决权为条件，也就排除了无表决权股东的回购请求权。从异议股东股权回购请求权设立的初衷来看，就是为了平衡“资本多数决”控制下的大股东与中小股东之间的利益，当无表决权股东利益有受损之虞时，不应该剥夺其此项权利，否则不利于鼓励这部分股东的投资。另外，股份有限公司股东的退出更为容易，而封闭性公司———有限责任公司的股东退出更为困难，有限责任公司的异议股东股权回购请求权适用的股东范围应该更为宽泛才更合理。因此，既然股份有限责任公司都可适用优先股的股东，有限责任公司更应可以适用。再者，从上文的域外立法比较分析中，我们也看到，同属大陆法系的日、韩等国是允许无表决权股东行使异议股东股权回购请求权的。因此，在我国有必要让无表决权股东享有此项权利。建议将第75条中“投反对票的股东”修改为“持有异议的股东”。
2.确认瑕疵出资股东可以行使异议股东股权回购请求权
2011年施行的枟最高人民法院关于适用枙中华人民共和国公司法枛若干问题的规定（三）枠（后简称枟公司法枠司法解释三）第17条的规定：股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。根据此条规定，我们可以看出，瑕疵出资股东的许多股东权利是可以由公司章程或股东会决议适当限制的，那么，作为异议股东股权回购请求权是否可以受到同样的限制呢。笔者认为不能。异议股东股权回购请求权是在特殊情况下给予中小股东的一种退出权，通常是大股东与中小股东在公司重大事项上发生了不可调和的分歧，中小股东继续留在公司会损害其利益的情况下的一种特殊救济机制，不能因出资瑕疵而废除，当然，瑕疵出资股东退出时应补缴或抵消瑕疵出资部分款项。另外，从枟公司法枠司法解释三第17条的规定来看，并未授权公司章程或者股东会决议剥夺或限制瑕疵出资股东的表决权，其不仅具有股东身份，还可以投出反对票，因此并不能以出资有瑕疵而丧失回购请求权。
为了方便司法适用，本文认为可修改枟公司法枠第75 条或增加相应司法解释，明确瑕疵出资股东可以行使异议股东股权回购请求权，不能由公司章程或者股东会决议限制或排除。
3.明确隐名股东不可以行使异议股东股权回购请求权
根据枟公司法枠司法解释三第25条至28条的规定，可以看出，在对待隐名股东问题上，最新的法律精神是：保护隐名股东与显名股东的投资合同权益，但在对待隐名股东的股东资格问题上仍然遵循公司法的规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。[169] 既然隐名股东的股东资格并不能自然确认，自然也谈不上行使作为股东才享有的异议股东股权回购请求权问题。这几条关于隐名股东的司法解释，既注重保护隐名股东的投资权益，但更注重交易秩序和交易安全的保护，体现商法的一般价值取向。
至于继受股东，笔者认为按照基本法理，不足以构成适用问题。继受股东包括转让继受股东和继承继受股东，取决于决议前继受还是决议后继受，如果在决议前继受，自然享有行使回购请求权的资格。如果在决议后继受，不得再就已经表决的原股东无异议事项享有回购请求权。
（二）扩充适用情形的范围，完善已有适用情形的适用条件
1.扩充适用情形的范围
如前所述，并购重组是公司迅速壮大的重要途径，也是影响中小股东预期投资利益的重要方面，建议增加“公司合并、分立和转让主要财产”之外的其他并购情形，如公司受让他人营业或财产、重大股权收购等情形，异议股东可行使股东回购请求权获得救济。还有影响公司经营的其他重大事项，如出租或委托经营营业的全部、变更公司的形式等重大事项，也应授予异议股东回购请求权。公司章程作为公司股东自治宪章，诸多重大修改都会影响到中小股东的投资意愿，不仅仅局限于修改公司章程使公司存续，宜规定为“公司章程重大修改的”。
2.授权章程约定适用情形
鉴于公司章程的自治性，有必要授权公司章程约定异议股东股权回购请求权适用的其他重大情形。可能有人会担心，如果股东在公司章程中无限扩大适用情形，将不利于公司的经营发展和债权人利益的保护，此种担心有一定的合理性，但是既然股东在公司章程中约定的是重大情形，必然会顾忌公司的长远发展，也是公司吸引投资必须做出的妥协，否则难以激发中小投资者的投资兴趣。
3.完善已有适用情形的适用条件
前面谈到枟公司法枠第75条第1款的规定对于中小股东来说太过苛刻，不但使小股东的分红权难以实现，就是行使回购请求权条件也太高。建议此条改成：“公司连续两年或累计五年不向股东分配利润，而公司连续两年或累计五年盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的”，异议股东可以行使回购请求权。配合小股东的财务知情权，此条规定或可以间接帮助中小股东实现上述目的，当然也可授权中小股东在公司章程中约定相关分红事项的处理办法。
综上，枟公司法枠第75条最终可以修改为：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司合并、分立和其他重大收购重组的；（二）公司连续两年或累计5年不向股东分配利润，而公司连续两年或累计5年盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（三）公司经营形式重大变更的；（四）公司组织形式变更的；（五）公司章程重大修改的；（六）公司章程规定的其他事项发生的。
另外，建议通过立法或司法解释明确“转让公司主要财产”中主要财产的范围或判断标准，并修改枟公司法枠第38条，将“转让公司主要财产”纳入股东会法定决议事项范围，使第75条和第38条法条之间相互协调配合。而且，转让公司主要财产确实也是公司经营的大事，放在股东会法定决议事项范围也是合适的。
论公司董事勤勉义务裁判标准之完善
赵 莹[170] ，石一峰磁[171]
一、问题的提出
虽然我国2005年枟公司法枠对董事的勤勉义务作出了规定，即要求董事对公司承担勤勉义务[172] ，却没有进一步明确勤勉义务的裁判标准，导致司法实践中具体裁判的困难[173] ，这大大制约了我国公司治理结构的完善和提高。在公司治理结构中，为了制约董事的权力，保护股东和公司利益，法律发展出三种机制：一是股东和股东大会对董事权力的制约；二是监事会对董事权力的制约；三是义务性规范对董事权力的制约。[174] 规范董事行为是公司治理的重要命题，而董事勤勉义务的裁判标准存在一个二律背反：若标准过于严苛，会阻碍董事商业开拓的热情；若标准过于宽松，又会助长董事懈怠或过于冒险的心理，如何在激励与约束之间做出平衡，就必须将董事勤勉义务的裁判断标准与董事勤勉义务在公司治理中的功能结合。对比较法上董事勤勉义务标准及其成因进行分析，总结其经验将有助于我国具体裁判标准的建立和完善。
二、公司董事勤勉义务的界定及其法理基础
董事的勤勉义务又称为注意义务，是指董事在处理公司事务时，必须出于善意，并尽到一般谨慎之人在同等条件下对其所经营事项应有的谨慎和注意义务。[175] 董事勤勉义务的法理基础主要包括两个方面：一是其确立依据；二是其存续基础。前者取决于董事与公司之间的法律关系，后者则取决于其功能或价值的独立性。就董事与公司间的法律关系而言，主要存在三种学说：委任说、代理说、信托说。委任说以日本与我国台湾地区的立法为代表，主张董事为公司的受任人，公司为委托人，委任标的是公司财产的经营管理。代理说以德国立法为代表，主张董事是公司的代理人，董事与公司之间的关系适用于民法关于代理关系的法律调整。信托说以英美两国为代表，强调董事是公司事务的受信托人。相关理论学说的表述方式和切入视角虽有不同，但目的却
具共同性，即都是为了准确界定董事勤勉义务的含义，及方便人们准确把握其制度功
能与价值。
本文认为，其作为一项法律规则，至少具备如下三种基本功能：一是补偿；二是阻却与威慑；三是教育和指引。首先，董事违反勤勉义务的行为可能导致一个侵权诉讼，而侵权法的主要功能是对受损害的个体进行补偿，故补偿遭受损害的公司与股东应是勤勉义务的核心功能之一；其次，侵权责任对于董事而言，是一种客观上的威慑，该威慑有望及时遏阻董事的疏忽、懈怠等不当行为；再次，作为一个由道德规范发展而来的法律规则，勤勉义务既可为董事提供一种理想的行为准则，也可以表达一种基本的道德准则要求，是对董事行为进行价值评判的重要标准。
三、公司董事勤勉义务裁判标准的比较法考察
（一）英美法系董事义务的裁判标准
1.英国的判例法标准
在英国，董事勤勉义务的裁判标准可追溯到1925 年的城市衡平火灾保险公司案[176] ，该案中罗姆（ Romer J）法官确立了一个主观标准[177] ，但由于其内在的弊端，随后的多切斯特财务公司诉史蒂宾案（ Dorchester Finance Co 。Ltd v。Stebbing[178] ）福斯特（ For唱ter）法官适用了比城市衡平火灾保险公司更高的标准，而后伦敦德近（ Re d摧Jan of Lon唱don Ltd[179] ）一案中，上诉法院大法官Hoffmann 勋爵认为，1986 年枟破产法枠（ Insolvency Act 1986 ）第214条第4款规定的关于董事勤勉义务的折中标准适用于所有的董事。[180] 由此，英国法上董事勤勉义务的判断标准从主观标准转向折中标准，即要求董事应具有与其所任职务相当的知识、技能和经验，但当董事实际具有的知识、技能和经验超出了与其所任职务相当的水平时，则其执行职务行为应达到这一实际水平，否则仍将被视为违反了勤勉义务。随着商业生活复杂性的增强和公司权力分工程度的加深，英国公司的治理结构发生变化，董事的职能扩张与董事职位的专业化，人们对于董事的期望也高于以往。纯粹的主观标准过低遭到了普遍的批评，人们要求不能仅以普通人的标准来评价董事行为，而应将董事看作专业人士，采取“合理董事”标准，即客观标准，人为将公司治理中董事应具备的谨慎、勤勉、经验和技术合为一体作为考察董事是否履行了勤勉义务的综合性指标。而英国实行的是主客观相结合的标准，英国是判例法国家，其可以针对具体的情况灵活适用主客观标准，这样就能更好地平衡公司、股东、董事等当事人之间的利益。英国法对于董事勤勉义务标准的变换表明，当董事会职权的变革导致公司治理结构的革新时，董事勤勉义务的标准也随之而改变。
2.美国的董事勤勉义务裁判标准
在美国，董事的勤勉义务判断标准存在制定法标准和判例法标准两种形式。美国许多州已把董事的行为标准法典化，其中2002 年枟修正示范公司法枠（ Revised Model Business Corporation Act ，以下简称RMBCA 2002 ）第8 。30条（董事的一般行为准则）中规定，“①作为一个董事包括委员会的成员，必须依照以下规定履行其义务：a。以善意（或诚实）的方式；b。应当以普通谨慎的人，在类似的状况下能够尽到的注意；而且c。必须按照一种他合理地相信是符合公司最佳利益的方式处理事务。②当董事依照本条规定履行了他的职责，他就无需为他作为一名董事而采取的任何作为或不作为承担责任。”同时在判例法上，1981年的新泽西州最高法院判决的弗兰西斯诉联合杰西银行案（ Francis v 。United Jersey Bank ） ，确立了董事勤勉义务的一般标准，即公司的董事在履行其勤勉义务时应该：①对公司的业务至少应该有初步的了解；②确保自己了解公司的活动；③按时出席董事会议；④通过定期审阅公司的财务报表以熟悉公司的财务状况；⑤当发现公司有违法行为时，董事有义务提出反对，如果公司没有改正其违法行为时，董事就应该辞职。在某些情况下，仅仅反对和辞职还不足以免除董事的责任，他还必须寻求律师的意见。
