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第59章 广告传播法规(2)

1.食品、酒类、化妆品广告内容必须符合卫生许可的事项卫生行政部门或其认可的检验单位出具的产品检验合格证明中记载的事项。

(1)食品广告证明文件

(2)酒类广告应具有或提供的证明文件。

(3)申请发布化妆品广告,应持有下列证明材料:广告主的主体资格证明、营业执照、《化妆品生产企业卫生许可证》、《化妆品生产许可证》。

2.食品、酒类、化妆品广告不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语《食品卫生法》规定,食品不包括以治疗为目的的物品,不得加入药物。化妆品的作用是清洁、修饰、美容、护肤,并不能治疗疾病,更不能变换人的皮肤。饮酒不能带给人们各种成功或诸如“消除紧张和焦虑、增强体力”等结果。在广告中不得使用与药品相混淆的用语,如将某某食品称为“祖传秘方”或宫廷秘方,有延年益寿、返老还童的功效等。

《广告管理条例》第十条规定:获得国家级、部级、省级各类奖的优质名酒,经工商行政管理机关批准,可以做广告。《广告管理条例施行细则》第九条规定:广告客户申请为获得国家级、部级、省级各类奖的优质烈性酒做广告,须经省、自治区、直辖市或其授权的省辖市工商行政管理局批准。刊播39度以下(含39度)酒类的广告,必须标明酒的度数。《酒类广告管理办法》规定了发布酒类广告应具有的各类证明文件;在四大媒介上发布酒类广告必须限时、限量、限地;在有奖销售广告中,不得把酒类产品作为奖品或者礼品出现。同时,对酒类广告的内容做了更进一步细致的规定,禁止在广告中出现的内容有:鼓动、倡导、引诱人们饮酒,或者宣传无节制饮酒;饮酒的动作;未成年人的形象。

用于育发、染发、烫发、脱毛、美乳、健美、除臭、祛斑、防晒等用途的特殊用途的化妆品,其生产必须经国务院卫生行政部门的批准,其功能仅限于批准的内容,广告中也不能出现医疗用语或易与药品相混淆的用语。

三、新闻、广告必须严格区分

新闻与广告的区别表现在:新闻必须客观公正,广告则是自我宣传;新闻的取舍处理取决于新闻事实本身固有的新闻价值,广告只要广告主付费即可发布(违反法律的除外);新闻以满足人们的多层次、多方面的信息需要为目的,广告以实现广告主推销自己产品或服务的需要为目的;新闻是从客观的新闻事实产生的,广告是按广告主的主观意图制作的;新闻是公益行为,广告是市场行为;等等。把广告混同于新闻,发布“广告新闻”,在受众看来似乎是新闻,但其内容和价值取向则是广告。这实质上就是把广告主的自我需求、自我宣传冒充为具有普遍新闻价值的信息,把市场行为冒充为公益行为,把广告主个体的局部的利益冒充为社会公共利益,是对受众的误导和欺骗。而新闻单位如果把新闻报道活动与广告活动混同起来,对新闻报道的取舍不是以新闻价值为标准而是像登广告那样以收费多少为标准,钱多多登,钱少少登,无钱不登,新闻就不成其为新闻,势必声誉扫地。

《广告法》第十三条规定:“广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。”据此,所有新闻媒介发布的所有广告,都应当标明“广告”、“广告专版”、“广告专页”、“广告专栏”“广告节目”等字样。有的新闻媒介使用“企业之窗”、“为您服务”、“榜上有名”、“电视商场”、“经济信息”等标志来刊登广告,都是不符合法律法规规定的,因为这些用语并不能起到广告标志的作用。

由于新闻报道在中国公众中间具有很高的确信性,所以有些广告主或者广告经营者、发布者往往千方百计企图运用新闻的形式来传播广告,以为这样就可以使广告收到更大的效益。但是这些做法一经出现,就必然会被禁止。

(一)禁止报纸形式广告

以报纸的形式印制的广告宣传品,多数印上“某某报”、“某某专刊”的报头,精心编排,图文并茂,免费散发。有的在街道、路口、车站、商场等公共场所向过往群众发送,有的雇人到公寓、住宅小区挨家挨户分送,有的还通过邮局或报刊零售点随报传递。有些功能比较复杂、使用方法比较严格的商品如保健用品、家庭电器等,通过这种报形广告可以予以详细介绍,其成本当然大大低于在新闻媒介上做广告。由于它的印制没有经过严格的广告审查程序,其中不乏违背广告法规禁止的内容,如国家工作人员题词、照片,病例介绍以及各种虚假宣传。这种报形广告,违反了中国对出版物的管理法规。新闻出版署和国家工商局在1994年发布《禁止以报纸形式印送广告宣传品及对印刷品广告加强管理的通知》,规定以报纸形式编印的这种广告宣传品,应视为非法出版物,由新闻出版管理部门予以查禁。广告经营单位连续发送某种固定形式的印刷品广告,须经工商管理部门批准。印刷品广告不得出现任何非广告内容,必须标明承办单位名称、工商登记号等,各页均须标明“广告”字样,有固定名称的印刷品广告,名称中必须含有“广告”字样。

(二)禁止用新闻形式进行企业形象广告宣传

一段时间以来,有些新闻媒介往往以“企业家丰采”、“企业形象策划”、“公关专版”、“企业专访”等名目发布广告,号称“软广告”。其内容是以类似典型报道的形式介绍有关企业及其负责人的业绩、经验、事迹等,颇多溢美之词,标题往往使用“侧记”、“纪实”、“报告”、“访谈”,甚至还有“答记者问”、“采访札记”等用语。这些宣传文字大多篇幅冗长,1994年底有一家全国性报纸虽然使用了“广告”标记,但却以“文化系列报告”为题连续以整版篇幅刊登长文宣传一家企业,共连载了十多个整版,其中还配发了许多名人的墨宝字画,包括毛泽东、谢觉哉等革命家的题词。这种做法显然违反了大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告的规定。1995年,新闻出版署转发上海市新闻出版局《关于禁止用新闻形式进行企业形象广告宣传的通知》,对这一现象予以明令制止。

(三)制止以调查采访形式发布广告

1997年,国家工商局发出通知指出,一些电视广告采用调查采访的形式做广告,即在“市场调查或采访”的特定场景中,通过“记者”或“市场调查人员”与“消费者”双方问答进行调查采访,由“消费者”讲述自身体验与感受,介绍产品的优点、特点。通知认为,这是典型的以新闻报道的形式发布广告,极易对消费者造成误导。对于这种形式的电视广告,无论是否具有广告标记,均应制止。违者按《广告法》第四十条处理。报刊和广播也参照本通知办理。

四、违法广告的法律责任

《广告法》第五章规定了广告活动中违法行为的法律责任。承担法律责任的形式包括民事责任、行政责任和刑事责任,行政责任包括停止发布广告、公开更正、没收广告费用、罚款、停止广告业务等。执行行政处罚的机关是县以上各级工商管理部门。

以下着重介绍广告经营者、发布者的责任。他们成为责任主体,基本上遵循过错责任原则。

(一)发布虚假广告的责任

关于虚假广告,应从两个方面加以认定:一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实;二是广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用,所使用的注册商标、获奖情况等)是否属实。凡利用广告捏造事实,以并不存在的产品和服务进行虚假宣传,或者广告所宣传的产品和服务主要内容与事实不符的,均应认定为虚假广告。

《广告法》第三十七条规定虚假广告的行政责任和刑事责任:

作虚假宣传的广告主承担的行政责任,有责令停止发布广告、公开更正和罚款三种形式。

负有责任的广告经营者、发布者承担的行政责任为,没收广告费用并处广告费一倍以上五倍以下的罚款,情节严重的,停止广告业务。所谓“负有责任”,就是指主观上有过错;或是故意,即明知广告主利用广告作虚假宣传,仍然设计制作和发布该广告;或是过失,即应当知道广告主利用广告作虚假宣传,因为疏忽大意没有预见到;或是已经预见到却不认为是虚假广告,而设计制作和发布该广告。《反不正当竞争法》第二十四条第二款也规定:“广告的经营者,在明知或应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,并处以罚款。”广告经营者、发布者主观上的这种过错,通常表现为没有履行查验核实的责任,如没有查验或没有完全查验有关证明文件,只查验证明文件而忽略了核实广告内容,应当由广告审查机关审查方可发布的广告未作审查,对广告上显而易见的不实内容没有发现,等等。

需要指出的是,广告经营者、发布者对于广告内容核实的主要方法是通过对照有关证明文件,审核广告内容是否与有关证明文件一致。对于证明文件本身的虚假或者错误所造成的广告虚假,广告经营者、发布者一般是不可能发现的,属于主观上无过错,不负有责任。

关于刑事责任,《刑法》第二百二十二条规定有虚假广告罪,属于扰乱市场秩序罪。本罪的犯罪主体是广告主、广告经营者、广告发布者。在主观上必须出于故意,即有利用广告作虚假宣传、欺骗消费者以牟取非法利益的目的。换言之,广告经营者、发布者构成本罪必须与广告主通谋,成为共犯。本罪侵犯客体是正常市场秩序。在客观上必须实施违反法律规定做虚假广告并且情节严重。情节严重是指非法所得数额巨大或造成恶劣社会影响等严重后果,需要由司法解释予以规定。情节是否严重是区分虚假广告行为罪与非罪的重要界限。

《广告法》第三十八条规定了虚假广告对消费者承担的民事责任。《消费者权益保护法》第三十九条也有类似的规定。

承担民事责任的前提是发布虚假广告,欺骗和误导消费者,致使购买商品或接受服务的消费者合法权益受到损害。民事责任第一承担者是广告主。承担民事责任主要方式是赔偿损失。

广告经营者、发布者在以下两种情况下要承担责任:“明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任”;“广告经营者、发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当依法承担全部民事责任。”

(二)发布其他违法广告的责任

广告中含有《广告法》第七条第二款所禁止的内容;未能按照《广告法》第九条至第十二条要求,在广告中涉及商品的性能、产地、质量,使用的数据、统计资料表达有误,涉及专利有假,在广告中贬低他人产品和服务等;没有按照规定的要求发布特种商品广告;在新闻媒介上发布烟草广告;应经广告审查机关审查批准的广告未经审批即予发布等,广告主、广告经营者、发布者均应承担行政责任。由于以上违法广告对广告经营者、发布者来说不存在没有过错的情况,所以原则上都应承担责任。

发布广告法禁止内容,构成犯罪的,还要追究刑事责任。

(三)侵权广告的责任

《广告法》第四十七条规定,广告侵权行为有多种表现:在广告中损害未成年人或残疾人身心健康的,构成侵害未成年人或残疾人人格尊严、名誉权、肖像权等行为;假冒他人专利的,构成侵犯专利权行为;贬低其他生产经营者的商品或服务的,构成侵害企业法人和其他经营者的名誉权、荣誉权以及商业信誉、商品声誉等行为;未经权利人同意使用其名义、形象的,构成侵害他人姓名权、肖像权、名誉权、隐私权和人格尊严及侵害法人名称权、商标权等行为;侵犯他人其他合法权益的,例如在广告中未经许可使用他人作品(包括文字、图像、音乐等),即构成侵犯著作权行为,披露他人商业秘密的,即构成侵犯商业秘密行为。

思考题:

1、简要概括广告的一般准则。

2、《广告法》中关于广告发布形式的规定有哪些?

3、《广告法》对药品和医疗器械的广告内容作了哪些限制性规定。

4、严格区分新闻、广告,应注意哪些问题。

5、发布虚假广告的责任有哪些?

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