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第11章 法律文本及条文释解(10)

需要特别指明的是,本次修正前的专利法规定,抵触申请的判断标准是:只有“他人”就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中,才是抵触申请;本人就同样的发明或者实用新型在申请日以前提出过专利申请的,该发明或者实用新型不丧失新颖性。这样规定,可能存在一个问题:如果申请人先申请实用新型专利,可以获得十年的保护期;在保护期终止前,该申请人就同样的专利技术申请发明专利的,可以再获得二十年的保护期,这将导致一项专利技术的保护期限超过二十年,与本法的立法本意不符。为了解决上述问题,这次修改专利法将“他人”修改为“任何单位或者个人”,即申请人本人在申请日以前向国务院专利行政部门提出过发明或者实用新型专利申请的,该发明或者实用新型也丧失了新颖性。这样,除了本法第九条规定外,一项专利技术只能授予一项专利权,自然不存在专利期限延长的问题。根据本法第九条的规定,同一申请人在“同日”的条件下可以对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利,先获得的实用新型专利权尚未终止,且申请人声明放弃该实用新型专利权的,可以授予发明专利权。两项专利权虽然前后衔接,但这两项申请的申请日相同,即专利权保护期的起算时间相同,该项专利技术的最长保护期间就是发明专利权的最长保护期间,即二十年,不会发生专利权保护期不当延长的问题。

三、创造性的含义

本条第三款对“创造性”的含义作了规定,即是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。

1.判断一项申请专利的发明是否符合创造性的标准,是该项发明是否具有“突出的实质性特点”和“显著的进步”。所谓“突出的实质性特点”,是指发明与现有技术相比具有明显的本质区别,对于发明所属技术领域的普通技术人员来说是非显而易见的,他不能直接从现有技术中得出构成该发明全部必要的技术特征,也不能通过逻辑分析、推理或者试验而得到。如果通过以上方式就能得到该发明,则该发明就不具备突出的实质性特点。所谓“显著的进步”,是指从发明的技术效果上看,与现有技术相比具有长足的进步。具体包括:(1)发明解决了人们一直渴望解决,但始终未能获得成功的技术难题;(2)发明克服了技术偏见;(3)发明取得了意料不到的技术效果;(4)发明在商业上获得成功。

2.判断一项申请专利的实用新型是否符合创造性的标准,相对于发明专利来讲,要求要低一些,只要该实用新型有实质性特点和进步即可,不要求“突出”和“显著”。

四、实用性的含义

本条第四款对“实用性”的含义作了规定,即是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。包括以下几层意思:

1.能够制造或者使用。作为发明或者实用新型的技术方案,应当是可以实施的,即如果该发明的目的是制造一种产品,那么这一产品就必须能够按照发明的技术方案制造出来;如果发明是一种工艺方法,则这种工艺方法应当可以在工业生产中使用。

2.能够产生积极的效果。发明或者实用新型同现有技术相比,其所产生的经济、技术和社会的效果应当是积极的和有益的。明显无益、脱离社会需要、严重污染环境、严重浪费能源资源、损害人身健康的发明或者实用新型不具备实用性。

3.必须具有再现性。发明或者实用新型作为一种技术方案应当可以重复实现。即所属技术领域的技术人员,根据公开的技术内容,能够重复实施专利申请中为达到其目的所采用的技术方案。如果是一种产品,应当可以重复制造出来;如果是一种方法,则应当可以反复使用。

第二十三条授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

【本条主旨】

本条是关于授予专利权的外观设计应当具备的条件的规定。

【本条释解】

一、新颖性的标准

授予专利权的外观设计应当具有新颖性,即应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。因而,在新颖性方面,与发明和实用新型的标准是一样的。

1.判断是否具有新颖性,以申请专利的外观设计是否属于现有设计为准。所谓现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。具体而言,该外观设计在申请日以前不得通过以下任何一种方式在国内或者国外为公众所知:(1)出版物公开,即在申请日以前的正式出版物上已经记载了同样外观设计的情况。(2)使用公开,即由于该外观设计的应用而为公众所知,如公开销售的产品本身的外观设计或者其包装物的外观设计等。

(3)以其他方式为公众所知,如口头公开,通过报告、讨论会发言、广播或者电视的播放等方式使公众得知设计内容。

2.判断是否具有新颖性的时间界限,以提出专利申请的申请日为基准。按照本法有关规定,国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。享有优先权的,则指优先权日。申请专利的外观设计,只要是在申请日之前的现有设计中没有的,即具有新颖性。

3.同样的外观设计是否已由任何单位或者个人提出过申请并记载在专利文件中,即是否存在“抵触申请”。为避免对同样的外观设计专利申请重复授权,先申请的外观设计应当视为后申请的外观设计的现有技术,后一申请因此不具备新颖性,在主体上不再区分同一申请人或是不同申请人。

二、外观性的标准

外观设计应当具有创造性,即授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。

1.外观设计是否具有创造性的对比对象包括:(1)现有设计。即授予专利权的外观设计作为整体和现有设计进行对比,应当具有明显区别。

(2)现有设计特征的组合。根据TRIPS的规定,成员国可以采用拼图式测试法来评价外观设计的创造性,即将整体产品的外观设计区分为若干设计特征,并将其与现有设计的特征进行对比,二者应当具有明显区别。强调授予专利权的外观设计与现有设计特征的组合相比应当具有明显区别,主要为了解决实践中拼凑外观设计的问题。拼凑专利主要有两种表现形式:一是将惯常设计与知名产品的设计特征结合而成的设计,如国内某厂家申请汽车外形专利,其车前部分模仿奔驰车型;另一种是将已有设计简单组合而成的设计,如在飞利浦的电熨斗造型的基础上增加一个充电插座,申请外观设计专利。

2.外观设计是否具有创造性的判断标准,是与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别。所谓“明显区别”,是指不相同或者不相近似,不会引起社会公众的误认。满足下列条件之一的,属于具有明显区别:(1)产品的用途和功能与现有设计不相同或者不相近似。相同的设计,用在不同的产品时,不应认为是相同的外观设计。(2)产品的设计的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合与现有设计相比,不相同或者不相近似。

三、授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突他人在申请日以前已经取得的合法权利主要是指:商标权、著作权(主要是指美术作品)、肖像权,等等。由于外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计,所以,外观设计容易与商标权、著作权等权利相冲突,因而,法律规定不得与这些权利相冲突。即如果有他人在先已经取得了上述合法权利,外观设计专利申请人便不得以这些商标、美术作品等作为产品的外观设计取得专利权。

第二十四条申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:

(一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;(二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;(三)他人未经申请人同意而泄露其内容的。

【本条主旨】

本条是关于发明创造的公开不丧失新颖性的例外情形的规定。

【本条释解】

一、不丧失新颖性公开的规定

按照本法第二十二条关于发明和实用新型新颖性的规定、第二十三条关于外观设计新颖性的规定,申请专利的发明创造如在申请日以前在国内外为公众所知,便构成现有技术或者现有设计,失去新颖性,不能获得专利权,这是一条基本的原则。但这一基本原则并非绝对,许多国家专利法都规定,在申请日前的一定期限内,发明创造在某些特定情况下的公开,可以不丧失新颖性,即所谓不丧失新颖性的公开。本条即是我国专利法对不丧失新颖性的公开的规定。

二、不丧失新颖性的公开的时间界限

不丧失新颖性的公开的时间界限,本条规定为在申请日以前六个月内。这一期限又被称作宽限期,即在申请日以前六个月内,发生本条规定的情形,该申请不丧失新颖性。如果超过这个期限再提出专利申请,就不再具有新颖性,不应授予其专利权。

三、不丧失新颖性的其他情形

1.在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的。包括两层含义:(1)必须是国际展览会,即展出的展品除了有举办国的产品以外,还应当有来自外国的展品。(2)必须是中国政府主办或者承认的国际展览会。中国政府主办的国际展览会,包括国务院或者国务院各部门主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。中国政府承认的国际展览会,即虽不是由中国政府举办,但经中国政府认可的在国内外举办的展览会。在不是中国政府主办,也没有被中国政府承认的国际展览会上展出的发明创造,就不再具有新颖性。

2.在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的。这里讲的“学术会议或者技术会议”必须是“规定的”,即限定于一定的规模和规格:必须是国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议;不包括省级以下或者受国务院各部委或者全国性学会委托组织召开的学术会议或者技术会议。在符合以上规定的学术会议或者技术会议上第一次发表的发明创造,不丧失新颖性。

3.他人未经申请人同意而泄露其内容的。即他人违反申请人本意的公开。具体方式可以包括:(1)他人未遵守明示的或者默示的保密义务而将申请人的发明创造的内容公开;(2)他人用威胁、欺诈、偷盗、间谍活动等不正当手段从发明人或者经发明人告诉而得知发明创造内容的任何其他人那里得知发明创造的内容而后公开。这两种情况的公开都是违反申请人本意的,是非法的公开。

第二十五条对下列各项,不授予专利权:

(一)科学发现;

(二)智力活动的规则和方法;

(三)疾病的诊断和治疗方法;

(四)动物和植物品种;

(五)用原子核变换方法获得的物质;

(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

对前款第(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。

【本条主旨】

本条是关于不授予专利权的智力活动成果的规定。

【本条释解】

一、建立专利制度的目的

建立专利制度的目的,是为了保护法定范围内的智力活动成果。具备新颖性、创造性和实用性,并符合专利法规定的其他条件的发明创造,属于专利保护的智力成果,可以依法取得专利权。同时,按照本条规定,下列几类智力活动的成果,不属于专利保护的范围,不授予专利权:

1.科学发现。是指对自然界中已经客观存在的未知物质、现象、变化过程及其特性和规律的发现和认识。这些发现和认识本身并不是一种技术方案,不是专利法意义上所说的发明创造,不能直接实施用以解决一定领域内的特定技术问题,因而不能被授予专利权。

2.智力活动的规则和方法。是指人的思维运动,是人的大脑进行精神和智能活动的手段或过程,是一种抽象的东西。它的作用仅是指导人们对其表达的信息进行思维、判断和记忆,不需要采用技术手段或者遵守自然法则,不具备技术特征,因而不能被授予专利权。比如,交通行车规则、字典的编排方法、情报检索的方法、速算法或口诀、各种游戏、娱乐的规则和方法、比赛规则等,都不能获得专利。

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