本章学习目标：
通过本章的学习，读者应该掌握合同保全和合同担保的概念及区别，重点把握债权人的代位权和债权人的撤销权的概念、成立要件及行使方式，同时，还应了解保证、定金及最高额保证，并在理解以上相关原理的基础上，结合相关的法律规定正确运用保全和担保的相关措施。
第一节合同的保全与担保概述
一、合同保全与合同担保
合同保全是指法律为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人所采取的保护合同债权的法律措施。
我国《合同法》规定，合同的保全措施包括债权人的代位权和债权人的撤销权。对于合同保全，我们可以从以下几方面进行理解：
（一）合同的保全是债的对外效力的表现，即是债对于第三人发生的效力。但是，债是特定当事人之间的权利义务关系，具有相对性，故债权在特定当事人间发生效力，一般是不涉及第三人。
（二）合同的保全是属于合同债的一般担保。在债的关系中，债务人是以全部财产作为清偿债务保障的，即债务人即以其责任财产对债权人的债权承担清偿责任。
合同的担保，是指法律规定或当事人约定的确保合同履行、保证债权人利益实现的法律措施。合同的担保，是合同债的一般担保。合同的担保是合同效力的加强与补充，促使债务人履行其债务，保障债权人得以实现合同的目的。它包括保证、定金、质、抵押与留置。
关于合同的担保，可以从以下方面来理解：
第一，合同的担保是为特定债权人而设的。合同的担保不同于合同的保全。合同的担保是一种特殊担保，目的是为特定债权人能够从第三人那里得到受偿或优先于其他债权人受偿。
第二，合同的担保是以第三人的特定财产或信用来保障债权人债权实现的制度。在一般情况下，合同的担保是以债务人的信用为基础的，合同的担保标的也可以以第三人的信用或第三人、债务人的特定财产，但是不能是一般财产。债务人以其一般财产作担保则不属于合同的担保，而是属于合同的保全。
第三，合同的担保是对合同的效力的一种补充。合同担保的设定，使特定的债权人或以第三人的财产受偿，或得从特定的财产价值中优先于其他债权人受偿，因此，债权的实现更有保障，使合同的效力得到加强。
二、合同的保全与合同的担保区别
合同保全与合同担保的区别如下：
（一）两者设立的方式不同
合同的保全和合同的担保虽都是债的一般担保方式，但是两者的设立方式是完全不同的。合同的担保设立于债权设立之初，依照法律规定或当事人约定而设，仅此留置权是法定权利外，其他均为约定的权利。但是，合同的担保无效由当事人约定，而完全依法律规定设立。
（二）两者对于担保债权的着眼点不一样
合同保全对于债的保障着眼于债的履行过程之中，在合同债务履行过程中，若是债务人处分自己作为债务履行保障的财产基础，则有可能害及债权人的债权，合同保全在此便可使其恢复原状，保障债权的实现。而合同的担保着眼于合同订立之初，是在合同订立时以财产或人的信誉对债权人的债权进行担保。
（三）两者与债权的关系不同
合同的保全尽管是依附于合同债权的权利，但具有着相对的独立性，例如，保证需要特别订立合同设定，定金虽可在主合同中设定，但是并不是合同债权所直接存在的权利。而合同的担保中的债权人代位权和债权人的撤销权却是合同债权原有的内容，是依附债权存在的两项权利，只要出现法定的情况，债权人即可行使此种权利，从而保全自己的合同债权。
第二节合同的保全
一、债权人的代位权
（一）债权人代位权的含义
债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权实现时，债权人为了保全其债权，可以自己的名义代位行使属于债务人权利。
关于债权人的代位权，可以从以下几方面来理解：
1.债权人代位权时债权人以自己的名义行使债务人的权利的权利。它是一种合同的对外效力，它行使的是债务人的权利，而不是行使的自己的权利，同时，债权人的债权效力及于债务人，而且及于债务人发生债的关系的第三人。
2.债权人代位权是一种法定权利。债权人代位权是由法律直接规定的权利，不须当事人的特别约定，仅须合同的关系成立生效后并具备代位权的成立条件，债权人就依法享有代位权。
3.债权人代位权的性质是管理权而非代理权。它是债权人以自己的名义对债务人的义务人行使权利的权利。债权人行使代位权为行使自己的权利，不是作为债务人的代理人行使债务人的权利。它既不是对于债务人或第三人的请求权，也不是纯粹的形成权。
4.债权人代位权的法律目的是为了保全债权。债权人代债务人行使权利，并不是扣押债务人的权利，而是将行使权利的后果归于债务人。
（二）债权人代位权的成立要件
我国《合同法》第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
我国《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第11条规定，债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
综合以上规定，可知债权人代位权的成立，应具备一下条件：
1.债务人须对第三人享有权利
债务人对第三人享有的权利，为债权人代位权的标的。债权人代位权涉及第三人的权利，若是债务人对于第三人没有债权的存在，当然不能成为代位权的行使对象。债权人代位权是债权人代位行使债务人的权利，故凡是专属于债务人自身的债权，也不能成为债权人代位权的标的。根据我国《合同法解释（一）》）第12条条规定，专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
2.债务人履行迟延
在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现，是难以预料的，但是在此种情况下，如果允许债权人代位行使其权利，则对于债务人的干预实属过分。如果债务人的债务履行已构成迟延而又无资力清偿债务，则债权人的债权就有不能实现的危险，此时债权人就有代位行使债务人的权利，以保全其债权的必要。但是，债权人的代位权是专为保全债务人权利的保存行为，在于防止债务人权利变更或消灭的，虽债务人的债务清偿期未届至，债权人也得行使代位权。
3.债权人须有保全其债权的必要
所谓有保全的必要，是指债权人的债权有不能依债的内容接受给付的危险。保全的必要范围应以给付为标的的债权为准。保障债权实现是设立代位权的目的，在此目的能够达到的情况下，债权人就没有行使代位权的必要。
4.债务人怠于行使权利
根据我国《合同法解释（一）》）第13条条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。至于债务人不行使权利是否有过错，有无其他原因，是否经债权人催告，均在所不问。所谓应行使是指债务人债务人若不及时行使，此权利将可能消灭或丧失。能行使是指债务人客观上可以对第三人行使权利。
债权人怠于行使的债权还需不是专属于债务人自身的债权。根据我国《合同法解释（一）》）第12条条规定，专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
（三）债权人代位权的行使
1.债权人应以自己的名义进行
债权人在行使代位权时，应以自己的名义进行，而不能以债务人的名义进行。债权人在行使代位权时，应尽善良管理人的义务，违反注意义务的并给债务人造成损失的，应对债务人负赔偿责任。根据我国《合同法解释（一）》）第16条的规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
2.债权人代位权的行使范围
债权人行使代位权应以保全债权为限。债权人行使代位权的范围，以有保全债权的必要为限，由此可见，代位权的范围以债权人的债权为限。根据我国《合同法解释（一）》）第21条的规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。
3.债权人代位权的行使方式
债权人应以诉讼的方式行使代位权。债权人行使代位权，除保持行为，是行使债务人对第三人的请求权，请求第三人直接向债务人为给付。债权人须通过向人民法院提起诉讼方式，才能行使代位权，而不能采取直接行使的方式。根据我国《合同法解释（一）》）第14条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
4.债权人代位权的行使费用
债务人负担债权人行使代位权的必要费用。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。因为债权人行使代位权主要由于债务人怠于行使其债权，对债权人造成的损害，而债权人并未获得其他任何利益。根据我国《合同法解释（一）》）第19条的规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
（四）债权人代位权行使的效力
债权人行使代位权，效力及于债务人、第三人和债权人，所产生的效力具体表现如下：
1.对债务人的效力。在债权人着手代位权行使而且通知债务人后，债务人不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使失去效力的行为。代位权行使所产生的效力，直接归属于债务人。
2.对第三人的效力。债权人行使代位权相当于相当于债务人向第三人行使权利。代位权行使及通知债务人后，第三人取得的对于债务人的抗辩权，可以对抗债权人。第三人对于债务人所有的，在代位权行使前发生的抗辩，均得以之对抗债权人。根据我国《合同法解释（一）》）第18条的规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
3.对债权人的效力。债权人行使代位权时代债务人行使权利，因行使代位权所得的财产为债务人的一般财产，所以债权人不能优先受偿，非经债务人同意也不能直接以代受领的财产受偿。因其行使的代位权支持的必要及有益的费用，可以请求债务人返还。依最高人民法院的司法解释，代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。根据我国《合同法解释（一）》）第20条的规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
案例：
甲公司向乙商业银行借款10万元，借款期限一年。借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款20万元，甲公司不积极向丙公司主张支付贷款。为此，乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以偿还甲公司的借款。
问题：
法院是否支持乙商业银行的请求？若乙商业行使代位权花费3000元必要费用，此费用应由谁承担？
分析：
本案中，甲公司怠于行使对丙公司的债权，损害了债权人乙商业银行的利益，因此，乙商业银行有权行使代位权，请求人民法院执行丙公司的财产以偿还甲公司的借款。同时，债务人为甲公司，其应当承担债权人乙商业银行行使代位权花费3000元必要费用。
二、债权人的撤销权
（一）债权人撤销权的概念
债权人撤销权，是指债权人在债务人与他人实施减少其财产的行为而危害债权人的债权时，债权人为保全债权，可请求人民法院撤销该行为的权利。
债权人撤销权主要着眼于积极的财产处分行为，债权人代位权则着眼于消极的债权处分行为；债权人撤销权主张是对债务人处分财产的行为予以撤销，债权人代位权的主张是对债务人的债权代债务人主张权利。
撤销权适用于债务人与他人实施某种行为，使其作为债权担保的责任财产不当减少，因而危害债权人的利益，致债权有不能实现的危险的情形。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。关于撤销权的性质，学界认识不同。通说认为，债权人的撤销权不仅以撤销债务人与第三人间的行为为内容，而且含有请求恢复原状以取得债务人财产的作用，因而兼具形成权与请求权双重性质。
