本章学习目标：
现代社会代理制度的意义极为重要。本章要求读者掌握代理的概念、特征和适用范围，代理的种类，代理权的概念、取得、行使和消灭，狭义无权代理的概念、构成和法律后果，表见代理的概念、构成和效力等内容。
第一节代理概述
一、代理及相关的概念
《民法通则》第63条第二款规定，“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。可见，在我国法律上所谓代理，是指代理人以被代理人的名义在代理权限内与第三人实施民事法律行为，其行为后果由被代理人承担的民事制度。实际上，代理有广义和狭义之分。狭义代理指直接代理（显名代理），即以被代理人的名义所进行的代理行为。广义代理包括直接代理和间接代理。间接代理（隐名代理）是指代理人以自己的名义为法律行为，而使其法律效果间接地归属于本人，如行纪行为。本章探讨的仅限于直接代理。
代理不仅是一种行为，更是一种法律关系。在代理关系中，有三方当事人：在代理权限内代理他人从事民事活动的一方当事人是代理人；被他人以自己的名义实施民事法律行为并由自己承担民事法律后果的一方当事人是被代理人或本人；同代理人进行民事法律行为的人称为相对人即第三人。三方的法律关系是，代理人与被代理人之间基于委托授权或法律规定而产生的代理关系，这是代理的内部关系；代理人在代理权限内与第三人之间的代理行为关系，这是代理的外部关系；被代理人与第三人之间的因代理行为而形成的法律后果的归属法律关系，也是代理的外部关系。
代理不同于传达，传达是指传达人转达表意人已确定的意思表示，传达人只是将委托人的意思准确无误地转述给对方。代理与传达的区别为：第一，传达对传达人的行为能力无任何要求，而代理人必须是完全行为能力人。第二，传达人传达错误，本人可以撤销，但造成损失则由委托人承担；而代理人在代理过程中因过错给被代理人和第三人造成损失，则由代理人承担。第三，传达人在传达过程中无任何自主的意思表示；而代理人在代理过程中独立为意思表示。
代理人不同于法人代表，法人代表是法人这一民事主体的对外代表，法人代表的行为就是法人的行为，法律后果由法人承担。而代理人与被代理人是两个独立的民事主体，代理人只有在代理权限内的意思表示的法律后果才由被代理人承担。
代理不同于委托，委托是委托人与受托人之间为处理受托事务的合同关系，它只是一种具体的合同关系，如行纪、居间等。委托不直接涉及第三人，委托是产生一切委托事务的基础。而在委托的基础上产生的代理涉及第三人，解决的重点是代理后果的归属问题，代理是一种独立的民事法律制度。
二、代理的特征
（一）代理人在代理权限内实施代理行为
代理人在与第三人进行民事活动时，虽然有为独立的意思表示的权利，但因代理人是为被代理人的利益服务的，故代理人必须在代理权限内实施民事法律行为。
（二）代理人以被代理人名义从事民事活动
我国的代理制度虽然有间接代理，但除《合同法》第402、403条规定的外，其余的代理均为直接代理，因此代理人在进行代理活动时，只能以被代理人名义实施代理行为，否则，被代理人不会承担民事法律后果。
（三）代理行为的法律后果直接归被代理人承担
代理行为均为代理民事行为，代理人的活动会产生一定的权利义务关系，代理的本质决定了代理的法律后果不归代理人承担，而由被代理人承担。
三、代理的适用范围
《民法通则》第63条规定，“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”。“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”。可见，代理行为有其范围的限制，依通说，我们将代理可得允许和受到法律和当事人约定的限制分述于后：
（一）代理的适用范围
1.代理各种民事法律行为，如代签合同等。
2.代理进行民事诉讼和行政诉讼。
3.代理进行某些行政、财政活动。只要法律未明确规定行政、财政行为必须由当事人亲自进行的，当事人同样可以委托代理人进行，适用有关民事代理的规定，如专利申请、缴纳税款等。
（二）不能适用代理的法律行为
1.具有人身性质的法律行为不能适用代理。如婚姻登记、订立遗嘱等。
2.被代理人无权进行的行为不能适用代理。代理人代理的民事行为，必须是被代理人有权进行的行为，否则不能代理，如违法行为和侵权行为等。
3.当事人约定不能适用代理的民事行为不得代理。如加工承揽合同，双方当事人约定必须由加工承揽人亲自完成的，则不能由他人代为完成加工任务。
第二节代理的种类
一、委托代理、法定代理和指定代理
《民法通则》第64条规定，“代理包括委托代理、法定代理和指定代理”。此为法律规定的代理的最基本类型。
委托代理，是指基于被代理人的委托授权而发生代理权的代理。代理人所享有的代理权是由被代理人授予的，因此，又被称为授权代理。
法定代理，是指依据法律规定而产生代理权的代理。
指定代理，是指根据人民法院或者其他指定机关的指定而进行的代理。
二、积极代理和消极代理
积极代理，是指代理人代理本人作出意思表示的代理。如甲代理乙发出要约。消极代理，是指代理人代理本人接受意思表示的代理。如甲代理乙接受承诺。
三、单独代理和共同代理
单独代理，是指数个代理人可以单独行使代理权的代理。
而共同代理，是指数个代理人共同行使代理权的代理。在共同代理的情况下，数个代理人共同行使一个代理权，各个代理人并不享有独立的代理权，所以，数个代理人应当共同实施其代理行为，否则，就构成无权代理。
四、本代理和复代理
本代理，是指由本人选任代理人或者直接依据法律规定产生代理人的代理，一般的代理都是本代理。
复代理，又称再代理，是指代理人为了实施其代理权限内的行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人的代理。由此可见，复代理相对于本代理而言具有如下特征，再代理人是由代理人选人，而非被代理人选任；在代理人不是原代理人的代理人，而仍是被代理人的代理人，其行为后果归属于被代理人；再代理人的代理权非为被代理人直接授予而是由原代理人在代理权限内转委托的。
《民法通则》第68条规定，“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外”。可见，成立再代理，除紧急情况下为了保护被代理人的利益而转托他人代理外，须应当事先取得被代理人的同意或在事后及时告诉被代理人。
五、概括代理和限定代理
代理权范围无特别限定之代理，为概括代理，又称一般代理、全权代理、总括代理；法定代理和指定代理都为概括代理。代理权范围有特别限定之代理，为限定代理，又称特别代理、部分代理。委托代理既可为概括代理，也可为限定代理。
案例：
张某委托李某将其2500斤鲜鱼运到鱼市卖掉，鱼价随行就市，售完后按价款的百分之五提成作为报酬。李某开拖拉机前往鱼市途中，与一辆汽车相撞，拖拉机被撞坏（责任在对方）。此时李某的朋友孙某开车经过，由于天气炎热，拖拉机不能很快修好，路途又远无法及时通知张某，李某担心鱼变臭，就委托孙某将鱼带到鱼市按市价卖掉。孙某赶到鱼市已经是下午，由于鱼已不新鲜，又怕卖不掉，孙某就按鲜鱼价降价1/3卖出，后将鱼款交给李某，李某从中扣除百分之五交给张某。张某认为这样一来，自己损失近千元，李某不应该再拿百分之五的提成；而且，李某转委托没有经过自己的同意，要求李某赔偿给他造成的损失，李某不同意。张某遂向人民法院起诉。
问题：张某是否应该按约定支付5%的报酬？
评析：
代理人在代理行为中，除有被代理人事前或事后同意，必须亲自代理，一般不允许转托他人。但依照《民法通则》第68条的规定，在某些特殊情况下，为了被代理人的利益，则允许转委托，其行为后果仍由被代理人承担。本案中，张某委托李某卖鱼，李某在途中发生交通事故，无法完成张某所托，同时由于天气炎热，再不转托他人，张某的鱼就可能全部腐烂，故委托孙某出卖，这是属于法律允许的转委托情形。况且孙某也按张某的要求，随行就市，卖出了鱼。这种行为完全符合法律关于再代理的规定，故张某应按约定向李某支付卖鱼价款5%的报酬。
第三节代理权
一、代理权的概念
代理权，是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定，能够以被代理人的名义为意思表示或者受领意思表示，而其法律效果直接归属于被代理人的法律资格。代理权从本质上说只是一种资格或法律地位。代理人取得代理权只是意味着他得以被代理人的名义与第三人进行民事活动，其行为后果直接归属于被代理人。这种资格或法律地位的取得，既可基于委托人的委托授权（在意定代理中），也可基于法律规定（在法定代理中）。
二、代理权的取得
代理权的取得原因，依《民法通则》及相关法律规定，包括如下几种情形：
（一）基于法律规定取得代理权
这是法定代理权的发生原因。依《民法通则》第16条的规定，未成年人的父母因监护人身份而取得对未成年人的代理权，此监护人身份是其取得该法定代理权的法律事实。
（二）基于人民法院或其他机关的指定而取得代理权
这是指定代理权的发生原因。依据《民法通则》第21条的规定，由人民法院为失踪人所指定的财产代管人，享有诸如清偿失踪人债务等代理权。
（三）基于被代理人授权而取得代理权
这是委托代理权的发生原因。委托代理与法定代理和指定代理相比较，其代理权的取得是基于被代理人授权的意思表示而发生，是为意定代理。如甲授权乙以甲的名义购买房产，乙作为代理人资格的取得，就是基于被代理人甲的授权意思表示，乙由此而享有的代理权是意定代理权。
（二）意定代理权的取得
意定代理权在实践中最为常见，意定代理权产生的基础是法律行为，该行为的目的是由被代理人授予代理人以代理权。该授权行为又称代理权的授予，是指被代理人向代理人授予代理权的行为。
授权行为可以采用明示的方式，也可以采用默示的方式。明示的方式可以用书面形式，也可以用口头形式。但法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面授权行为是通过授权书（又称代理证书）的形式进行的，此时，授权书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。所谓默示的方式，是指根据本人的行为，在特殊情况下推定本人有授权的意思。授权行为相对于基础法律关系（如委托、雇佣）来说，授权行为是独立的行为，而且是单方的行为。即使其基础法律关系归于无效或撤销，授权行为亦不受影响。
授权应该具体明确，《民法通则》第65条规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担责任，代理人负连带责任。所谓授权不明，是指代理的范围、期限、代理人等内容不明确。实践中普遍存在的空白授权也应当作授权不明处理。但是代理人与被代理人对第三人负连带责任，应该区分情况区别对待：第一，在无偿代理中，应当由被代理人对第三人承担责任。第二，在有偿代理中，一般亦应由被代理人对第三人承担责任，如代理人有重大过失的，应负连带责任。第三，如第三人有重大过失尤其是故意时，被代理人或代理人不承担任何责任。
三、代理权的行使
（一）代理权行使的原则
1、代理人必须在代理权限内从事代理行为。这就是说，代理人必须严格按照授权的规定行为，具体包括：第一，代理人应当在代理权限的范围内行为。第二，代理人未经被代理人的同意，不得擅自扩大和变更代理权限。第三，代理期限一旦届满，就应当告知被代理人，如果被代理人不延长期限，代理人应当停止代理活动。第四，如果授权不明应当及时向被代理人提出，尽快明确授权的范围。
