法律与公共政策
在中国，我们从1978年十一届三中全会开始强调法制。在那时，我们制定了很多法律。现在属于法律系统的，包括从中央的宪法、国务院的行政法规、法规性文件、部委的规章、地方人大制定的地方性法规、地方政府的规章等一系列法律法规，有效的、可以强制的、普遍适用的、规范性的文件共有1万多件；加上那些适合我国特殊国情的、党的文件、同样是需要遵守的、有效的文件，共有2万多件。非常大的一个体系。但是在这之中，我们大家会注意到有这样一种现象：从1992年、1993年邓小平南巡到中央决定要搞市场经济之后，就形成了一个大量修改已制定的法律，不但要制定新法律，还要修改已制定的法律。第二个变化是为了加入wT0，我们修改了大量的法律，尽管现在还没有改完。法律制度为什么要改呢？是因为它不适应于发展，不适应于市场经济，不适应于党后来提出的要执行法治。这就使我们考虑到一个问题，中国社会发展最大的危险就是会出现“有制法而无法治”的现象。就是说，法制制定出来后，法你们的，包括法我。有一个电视剧中有这么一个镜头：一个学生说：“你知道什么是法治吗？那就是你不听话，我就冶你。这就叫法治。”我们很多法律是部委机关、行政机关制定出来的。全国人大常委办公厅某局长曾公开发表文章说：“立法破权，立法吓人。”而真正在一个法治社会，按我党在中央提出的概念，法律是应该由我国最高权力机关全国人民代表大会制定。各部委（包括执政党）只能在宪法和法律的范围内行动。那么，作为国家机关，依法行政，违法无效。如果很多规定只是为了管住，那么它距离我们提出的法治非常远。
那么这个“法治”是什么概念呢？由于时间关系，我只讲两点。第一点，法律的地位是至高无上的，但是人的基本权利是立法也不能剥夺的。我们知道我国在后一些年代，尤其是在20世纪90年代以来，始终强调我国从来是讲人权的。我们已经签署了联合国两个重要的人权国际法律文件。一个叫做《社会经济文化权利公约》，另一个叫做《公民权利与政治权利公约》。第一个不但签署了，而且全国人大已经批准了。第二个签署了，现在还在技术处理过程中。在我们这样一个国家中，在联合国签署的文件在全国人民代表大会不批准的可能性是微乎其微的，所以这只是个时间问题。正如我前面讲的，我们已经接受了作为人类文明遗产的、制度文明和法律文明中的一些重要的准则。也就是说，在艾滋病问题上，我们的一些准则很可能受到挑战，这样一些准则我国已经接受了。这在法制的制定过程中表现出的第一点是：人的基本权利是立法也不能剥夺的。
第二点是程序重于实体规定、程序的规定，也就是一个程序正义问题。法治是一个什么样的概念呢？这就是说要实现设计好一个规矩，这个规矩不是针对张三，也不是针对李四。不能像过去国民党时期，蒋介石做主席，主席权力非常大；改林森做主席，主席的权力非常小。不能因为人、因为事而改变。这是预设的，主席的权力该多大，就多大。在哲学、法学、伦理学上有很多经典的例子。我们来举一个例子。比如说，我们好几个人要分一张饼。怎么分？怎么能公平呢？有几种办法。一个人说：‘‘找一个道德水准非常高的人，不偏不倚，由他来掌刀切，再分给大家。”另一个说：要找个技术非常好的人来切。道德好，技术不好，就会切得不公平。”还有人说：“那也不成，我们应该一个人分、两个人监督他。成立一个监督机构来监督他。”还有一种办法，就是我们制定一种规则，由谁来分都可以，规则是掌刀的人只能拿最后一块饼。
这就是说，这种制度要求他尽量切得公平。只能是尽量而已，因为人世间没有十全十美的事。如果我们有好的制度，就会使我们想做坏事也难。如果没有一个好的制度，那么想凭人的品德，做好人也不容易。于是现在就出现了这种情况。
现在有些贪官被抓起来关在监狱里，专家说：“你为什么收那么多钱哪？”他回答说：“你不知道啊。每逢年底来的人十分拥挤，送礼的时候是你推我挡。我不要的话，他扔着就跑。”于是说：“你上缴吧。”有些地方的党组织设立廉政账号，据说中央已经取消了这种制度。当送礼的每人都送了一份时，有人不想要这钱，但又不敢交出来，怕得罪人。于是他可以偷偷地把钱存在那个账号里，将来进行调查的时候，他就可以说：“我是收了钱，但是我已经把钱交给党了，存在那个账号里了，可以去查。虽然我不敢用真名，但是某月日我确实存了多少钱，你可以去查。”如果遇到这种情况，当一个好人都难做的时候，那就麻烦了。所以法制就是要建立一种预先设定的制度，这种制度在程序上保障做坏事不容易，使这个社会尽量公正。这就是法治。我们讲法律时，实际上是有好法律、坏法律之分的。很关键的一点是这到底是法治之下的法律，还是一种制法的法律。如果是一种制法的法律，也就是说，规定是法律就要遵守，写在纸上的法律都要遵守，那就太显而易见了。希特勒的法律和秦始皇的法律是否要遵守呢？
法律是有好坏之分的。只有在法治的理念下，这才是一种相对好一点的法律。
接着，我们讲一下公共政策。公共政策这个概念是从20世纪50年代后才出现的。
它的前提是认识到这个世界有不同的人群，他们的利益主张是不一致的。过去我们讲，人的利益主张是不一致的。通过革命以后进入计划经济时代，大家的基本利益是一致的，是锅里、碗里、大盆、小盆的关系。现在改革开放，我们又认识到，不同人群之间的基本利益是不一致的，主张也不一致。那么这种利益不一致、主张不一致，是像原来那样采取经济斗争的形式、采取暴力的形式解决，还是采取一种新的、协调群体间各自不同利益的方式来解决呢？我们知道，在这个世界上，没有典型的、绝对的资本主义，也没有典型的、绝对的社会主义。我们当年认为资本主义事业会一天天地烂下去、垮下去。它之所以没有烂掉、没有垮掉，因素很复杂。最起码有一些原因是显而易见的。一个是科技的发展，一个是法治的实行，同时在二战之后，它吸取了相当一部分社会主义的做法。比如像它的社会保障制度，就是如此。它有一个二次分配。
第一次讲的是效率，聪明的人可以挣很多钱，但是他要正常纳税。纳税之后反过来进行第二次分配。如果有人已经穷到活不下去的时候，就会去保障他的基本生活。所以我们该考虑到协调各种群体的利益，促进社会整体的发展，提高社会的质量，实现社会的良性运行和健康发展。于是就出现了公共政策这个概念。我国现在也接受了这个概念。现在教育部规定在20多所大学，包括清华大学、中国人民大学，设立公共管理学，专门培养官员的。其中非常重要的课程是公共政策。这说明我国已经接受了这个概念，是在改革开放后才接受的一个概念。
那么，公共政策这种理念的基石是什么？是尊重和保障每个社会成员的基本权利。
在公共政策中有两个非常重要的理念。其中一个是国家责任。我们政府现在受到一些人（包括我）的批评，认为政府的一个说法是不太恰当的。那就是“效率优先，兼顾公平”。我就不同意政府提这个概念。为什么这样讲？效率要不要讲？当然要讲，但是效率不是政府管的事情。市场出效率，政府管公平。政府和市场的职能是不同的。只要政府制定了好的规则、好的法律，企业之间通过竞争、通过市场规则，就会出效率。
而政府就不该去管效率。如果政府去谈钱，那政府的具体部门就变成了公司。而本来应该为大家服务的权力，变成了收费的方式，服务变成了有偿服务。所以政府和市场是不一样的。
当市场变得公正了，那么国家的责任是什么？那就是保证社会公正，保障一些处于弱势、哪怕是暂时处于弱势的人，比如说中国现在的农村人、农村进城市打工的人、城市的事业下岗的人，国家要给以政策帮助，给以扶助。我们制定义务教育法做什么呢？能够靠自己本领改变自己条件的两个基本点，一个要受教育，一个要生理。生理方面要使他享受基本的社会保障，享受医疗保障；教育方面要使他享受义务教育。义务教育是一种免费教育，我们到目前为止，还没有真正做到。通过免费教育使他掌握知识，能够通过自身的努力奋斗去改进自己的状况。政府的责任在这里就是要关注弱势群体、保障社会公正。
另外，人权也是公共政策的基本理念。就是说，对任何一个人，要尊重他的人格，要保障他的最低生存保障。我国在近些年实行的、非常好的一个政策，就是最低补助①。就是说，在每个城市有个最低线，在这个最低线以下的人可以享受最低补助。
现在城市中享受这种待遇的已经有1900多万人了。这些正是政府应该做的事情。
我们再讲一下“善治”这个概念。“善治”也是一个在政治学上比较晚出现的概念。我国在这方面进行研究的部门恰恰是党的机构——中央编译局，其中一个研究所的所长许可平教授，在这方面进行了很多的研究。他提出了“善治”这个问题。某些被大家享受的公共物品不够时，政府维持不了；由于无利可图，一般企业也不会去经营。在这种状况下会出现市场规则和政府过程都会失灵的状况。这就需要一种自治的、大家都参与的一种方式，才能使它有效地运行。“善治”就是要求部门之间的合作、公共部门和私人部门之间的合作、政府和民间的合作，在这种合作的互动中营造一种信任和互利的基础。也就是说，大家都要得到一些好处。这样就可以使得社会整体的利益得到最大化，形成一种好的状态。用一句简单的话来讲，也就是说大家都要参与。
也就是说，任何事情包括制定法律、制定政策，都不是少数人的事，也不是我们选举出来的代表的事，是要求由政府、国内的企业、地方部门的分能力部门（包括一些慈善性组织）、个人，甚至还有国际组织，大家通力合作才能把这个事做好。比如像在艾滋病的防治上，中央党政所采取选择的就是这样一种做法。我们可以看国务院发布的法规性文件《中国预防和控制艾滋病中长期规划》中有明确的规定。但是我们做得怎么样呢？我们在实际中还存在着很多问题，这就是我今天要讲的。
艾滋病方面的决策问题
接着讲第三个问题，就是艾滋病方面的一些决策问题。我们在20世纪90年代后期，有几年时间，受政府之请，参与艾滋病防治方面的条例的制定。由于有些太敏感、意见太难统一的问题的存在，大家还未形成统一的意见。现在这个条例还在国务院法治办，暂时还出不来。在这种文化中，作为研究者的我们做了一件事。我们将在这个月的23日，在清华大学法学院进行了一个模拟立法听证。什么叫立法听证呢？这个听证的制度是1999年《中华人民共和国立法法》中做出明文规定的。也就是说，我们在1979年提出加强法治，制定了很多法律。但是到了二十年后的1999年，如何制定法律的规则才出来。那么按照法冶的要求，认为无程序就无立法。哪些人在什么条件下通过什么规则来制定法律，这是比最后那个法律还重要的。就比如今天要进行足球比赛了，先得有比赛规则。不能说我们先踢，这儿来了5个人，那边来了7个人；要是那个球没抢过来，从兜里再掏出一个球；不是踢进去，而是扔进去，然后说自己赢了。
这肯定不行。所以就得先制定规则，先有规则再比赛。我们立法二十年，《立法法》刚出来，这就反映出我们中国特殊的社会转型中的一种问题。
在我国的规则详细不详细呢？不详细。就像《立法法》中规定的听证会，可以开听证会，但是没有规定一定要开听证会。至于用什么办法开，有什么规则？没有。在10月份，全国人大常委办公厅和一些省人大，就做了一些非常有意义的尝试。确实我们需要经过多次试验，才能决定我们中国怎么做合适。我们这次听证会就是试验之一，是研究机构做的一种试验。我们来演练一下，来模仿一下，这么做是否比以往的派些调查组下去调查、开些座谈会等方式收集意见进行立法能够更好一些，或者说原来的方式再加上这种方式会更好一些。
这个方式是这样的。第一，大家都可以报名。说：“我要报名，我要和立法者说一说我这些人的情况。”比如说某个病毒感染者要说一下自己所受到的不好的待遇，立法者得考虑。或者说，虽然不是感染者，却是研究者，他可以告诉立法者某方面的情况。
