另外一个例子，是伊斯兰和美国人民的冲突，最近的“9·1l”爆炸事件。这么鲜明地显露出来，同样的话，有什么可对话的？已经是以命抵命了。这个是什么呢，一个就是说这二十多年来，西方的保守主义流行，造成了市场原教旨主义和伊斯兰原教旨主义的直接冲突，而这种冲突由于市场对所有在市场竞争中失败的人没有伸出援救之手，给予救济，就像是贫富差距过大，不给解决的话，就会出现问题，人走到了绝望，就会拿着炸药包去上街，是一个道理。反过来的话，就说明了什么问题呢，说明了全球化的时代，政治权利如何限制的问题、如何干预的问题没有解决。所以，原来的民族国家的框架估计在相当长的时间内还会维持下去，只是说明没有提出来解决这个问题，说明了市场主义走到极端是非常危险的。好，这就又证明了我的观点，后现代主义说穿了就是市场化很彻底，彻底的市场主义，所有的都是可以选择的，没有绝对的标准，所有的都是功利主义的，这就是彻底的市场主义。彻底的市场主义的结果，就是导致了这么一种状况，所以我才提出来需要非市场性的基础，那么当然还有其他的问题。
什么样的程序能保证法官的仲裁都是正义的
提 问：
我想提一个有关程序正义的问题。现在主要侧重的是它的不同的三个方面，一个是实质正义，一个是形式正义，一个是程序正义。提出程序正义好像是在这样一个背景之下，发现形式正义无法根本保证实质正义，所以提出一个第三条道路，这个第三条道路如果本质上不能达成正义的话，至少提出了一条接近正义的途径。那么，这个形式正义似乎可以在程序正义和实质正义之间构成一条桥梁，使我们能够超越程序正义和实质正义的两分法。这种看法我感觉还是很乐观的。
我从季老师和其他两位老师的发言中，感到程序正义确实有它独特的力量，比如说严格规则主义和严格法治主义，预先设计了一些什么是对、什么是错、什么是正义、什么是非正义、什么是是、什么是非这样一些规则，用这些规则来套事实，符合这些规则的话似乎就是正义的，不符合就是不正义的，那就难免流于形式主义的僵硬；程序正义则提供一个开放的环境，使大家有充分的机会来发言，然后有充分的机会来碰撞，来磨合，之后形成共识，就像一次学术讨论会一样，它不预先告诉你哪个观点是正确的，比如说符合马克思主义的就是正确的，或者符合儒家的就是正确的，它不预先设定这么一个框框，它只是说每个人发言十五分钟，然后大家可以讨论，最后有一个人出来总结，似乎它就提供一个（用哈贝马斯的话来讲）充分讨论的语境，然后希望从这个开放的语境中间获得共识。这样共识形成之后，我们就可以认定在一定程度上我们达到了正义，至少是在参与谈话的人中间，达到了一个大家都认同的正义。
我感觉这也是非常好。刚才季教授也举了一个例子，比如说两个人撞车，我不出来判断你们两个人谁是谁非，我就让你们私下讨论，这就提供一个程序，一个私下和解的程序。如果这个和解达不成，也就是说这个议和的程序进行不下去了，我就再给你们推荐一个程序，你们可以到法庭上来诉讼，这是第二个程序。那么通过法官对审判程序的把握，可以给当事人的冲突一个合理的解决。这里我要提这样一个问题：法官是审判程序的把握者，并且他是一个最后的仲裁者，我们通过一个怎么样的程序，来保证法官一直充当客观的第三者？刚才王教授也说过，即使在欧美那些实行严格法治主义的国家里，法官对案件的判决也总是要参照法律的规定，参照既有的判例，还要照顾社会公众一般的常识，一般的意见，怎么保证法官在受了这么多观念的影响后，还能给当事人提供一个合理的解决方案？我们通过一个什么样的程序，来保证法官对案件审理的程序把握以及最后给出的仲裁都是正义的？
季卫东：
你这个问题有一个基本的假设，即法官是客观的、中立的。首先我要承认你提出这个问题是很重要的，就是说现代法治中的法官的客观性和中立性这个假设实际上还是一个元假设，从美国的法律现实主义之后，大家都认为法官在判决中不是说没有主观性的，他肯定也有主观性，像个人的价值偏好，还有裁量的余地都会造成这种主观性。那么说，第一点就是对这种主观性如何加以限制；第二点就是说有没有真正的客观标准？
围绕这个问题有不同的看法，有的人认为客观标准本来就不存在，有的人认为虽然有主观性，但是我们可以使它逐步客观化。前一种思维就是说，相互的主观之间会引出来客观化的机制。比如说在公开的场合，在一定的程序设定之中，双方当事人有平等的条件来提出自己的答辩，这时候哪一方更有合理性？双方都有主观性，都是为了自己的胜诉，当然在比赛过程中，哪一方更有说服力，剩下来的这个是真理，但是你不能说这个剩下来的真理是客观的，但是，它是经过考验的，所以相对来说它更接近客观真理。这种观念比较占据主流。所以说这是一种机制，围绕这种机制还有很多设定，比如说法律规则的明确化，判例的公开，等等诸如此类。另外还有一种认为客观化基本上是不可能的，这时候怎么办呢，就从另外一方面来加以限制，通过法官司法的民主化，通过司法参与来解决。在这个意义上来说，因为现代法治特别强调职业主义，所以王晨光教授开始也说到过分强调职业主义也有它的问题，后现代主义法学要对这个进行否定。随着这个民主化要求越来越强，司法民主参与的呼声也越来越高，最近几十年西方司法改革总的来说，是强调司法参与这个方向。这个当然是原来西方自由主义理念的一个逻辑延伸的必然结果。
另外一方面还有一个前提，就是法官的权力增长，如果没有这个前提的话，现代法客观中立的假设——虽然是一种假设，仅仅是一种假设——是可以行得通的，因为社会关系比较简单，法律规定的很明确，如果法律规定得很明确很周详的话，法官只要适用这个法律规范就足以解决；但是，现代社会关系越来越复杂，变化越来越大，法官的权力也越来越大，这时候必须对它加以限制，所以这时候民主主义原理在法律过程中开始发挥作用了。这种作用的影响到底如何，现在还正在发展过程中，这叫做司法的政治化。司法的政治化可能会带来一些危险性，比如说，尼克斯鲁曼曾经批判过美国学者过分强调法官在法律规范创制过程中的诸多作用，使条件程序不再具备，对法官造成了任意性，有这样一种批判的声音。但是，另外一方面也认为，既然司法权限这么大，只有通过民主化，把法院变成另外一个公共空间，和议会一样的公共空间，然后才能有效保证正义的实现。这个过程还在发展过程中，让我们拭目以待。
违反程序正义会导致违反实质正义
提 问：
季老师，针对程序正义是否能够保证实质正义的问题，我想谈一点我的观点。
首先我想从行政法的反面来说一下。行政程序之所以产生是出于两个背景，一个是对行政权的制约，另一个更重要的是对行政相对人权力和利益的保护。我觉得从这个方面来说，程序正义是能够保护实质正义的。
