六
“转型”一词可以被用来概括地指示这样一种社会状态：社会整体处于相对迅速的转变之中，社会制度、社会生活和人们的社会经验均发生深刻改变。显然，改革开放以来的中国社会就是处于这种状态。只不过，这还不是“转型”的惟一含义。本文所谓“转型”同时也指早在一百年以前就已开始的由前现代社会向现代社会的转变。对中国人来说，这也是一个社会和文明在崩解之后寻求再生和重建的过程（大约只有春秋战国时期的“礼崩乐坏”可以与之相比），是我们今天仍置身于其中的过程。只有这样去理解“转型”，只有把今天我们社会里发生的变化同上述大背景联系在一起，我们才可能确知中国社会和中国法律现在所面临的问题及其严重性。
中国现代法律发展是由系统地学习和引进西方法律开始的（事实上，这一过程一直延续至今）。而近代输入于中国的西方法，至少有两项基本特征，其一是法律具有高度自治；其二是法律具有很高的形式合理性。这样一种法律制度显然能够满足现代社会发展对法律所提出的基本要求（详见前），尤其是，在一个冲突频仍、变化迅速的社会里，它通过在真正的意义上把社会冲突“纳入法律轨道”而大大降低了社会震荡的可能。进入司法程序意味着不再受比如行政力量或道德舆论的压迫，也意味着问题最终将以法律的方式解决（比如，只是且仅仅是根据法律上的理由来判决。这时，法律传统的重要性和法律自治的含义便突显出来）。法律的程序是公开的，而且，就法官只能依法行事和双方当事人皆获得陈述与申辩的充分机会来说，它也应是公正的。这样，在所有程序终了之时，即使结果并不必然公正，当事人寻求公正的愿望至少在“给一个说法”的意义上得到了满足。转型时期的中国社会需要的就是这样一种法律制度。
在中国古代社会，法律混同于道德，司法从属于行政，既无法律自治，也没有职业法律家阶层。不惟如此，法律在当时主要被理解为“王者之政”，以至民众对于法律畏多于敬，且未能产生对法律的普遍性要求和尊崇。这意味着，要在中国建立现代法律制度，必须超越传统。事实上，这不但是一百年前人们的要求，在很大程度上也是我们今天面对的问题。
不论是“民主”要求法制，还是“市场经济”呼唤法制，从根本上说，要建立有效的法律秩序，首先要求民众对法律一般地抱有信任乃至信仰。在中国，因为缺乏文化上的支持，要成就这样的前提甚难，尽管并非不能。问题在于，对法的信任乃至信仰不可能只靠宣传和教育达到，而要靠对具体的法的经验。如前所述，人们通常由司法活动中形成他们对法的认识，如果他们发现幕后活动比公开程序更重要，发现最后的判决取决于法律以外的诸多因素，发现即使是公正的判决也无法执行，发现法官的学识、品格、能力和举止均不可信任，他们还会把法律与公正相联吗？他们心中可能产生对法的尊崇与信仰吗？
今天，在中国，法律的发展已经到了一个关键时刻。随着改革开放的深入，价值上的一元格局已不复存在，利益的分化和冲突日益突出，社会关系变得更加复杂，新问题也层出不穷。表现在法律方面，立法的数量有了惊人的增加，诉讼更潮水般涌来。从这种变化里产生出人们对法的经验，从这些经验中又产生出人们对法的认识。这将是怎样一种经验和认识呢？如果完全缺乏对法的经验，人们尚可以保留对法的企盼，但是一种恶劣的关于法的经验，却可能让人们对法本身丧失信心。
使我们特别强调司法活动重要性的还有一些更具体的原因，它们直接与现阶段的社会转型有关。首先，改革以来的中国社会发展十分迅速，而因为种种原因，立法远不足以提供全面和有效的指导。这就造成许多法律上的“盲点”和空隙，须由法律家们补足。这里，司法人员的位置最关键。他们既可以检验立法的适合性，又可以提供有价值的反馈，更重要的是，通过审慎地运用法律推理和其他专业技巧，他们可以直接而及时地填充法律秩序的真空，从而防止混乱，消除不公。其次，在一个被社会不公正严重困扰的社会里，司法的公正尤其可贵，这不仅是因为司法的公正本身就值得赞许，而且因为司法的公正能够在相当大的范围里抑制和消除不公正，从而使人们心中的公正意识不至泯灭。再次，改革引起利益的再分配，社会变迁更带来种种意想不到的矛盾和冲突。要使这些矛盾和冲突不至激化，要把改革带来的社会震荡减至最低程度，只能依靠法律机制。最后，改革既是试验，发展得“过热”、“过快”一类现象在所难免，这时，司法活动能够因为其传统（它注定是保守的）而起到某种平衡作用。
以上列举转型时期司法活动的重要性，无不以前面已经再三强调过的法律自治和司法职业化为前提。如果不具备这一前提，即使有更多的法官，付出更多的努力，也不可能解决转型时期中国所面临的问题，不可能在中国成就现代法律秩序。在政府仍然控制司法活动，而民众仍然把司法机构视为政府的一个部门的地方，强把问题“纳入法律轨道”的办法并不能起到减轻社会震荡的作用，因为法院实际上不可能真正以“法律的方式”解决问题。这依然是一个分为统治者与被统治者的一体化社会，在这里，个别而细小的不满很容易扩大成具有社会性的破坏力量。今天，这种危险尤其真实。
在结束本文之前还可以补充两点。第一，我们今天面对的社会不公正之所以是令人绝望的和无法忍受的，乃是因为它不是个别的和偶然的。普遍的腐败像癌症一样渗透到社会机体的各个部分，哪里有支配关系，哪里存在控制，哪里就有腐败。这种深入骨髓的腐败足以毒害整个民族的心灵，使民众丧失公正的意识，失去向往公正的能力。对此，法律能做什么？法律很难去除那些明显的不公正，因为这种不公正生自体制内部，而法律也是这体制的一部分；法律也不能够直接消除弥漫于全社会的腐败，因为其中有许多事情原本无须“纳入法制轨道”。但是，法律本身应当公正。公正的法律和法律的公正从来就是人们要求的公正的一项重要内容，更何况，法律的公正可以在很大程度上制止权力的滥用，从而遏止明显的不公正，并且间接地医治全社会的腐败症。然而，法律如何能够公正？回答是，靠合理的制度，靠民众的支持。前面已经稍稍勾画出合理制度的轮廓，相信建立这样的制度不会缺少民众的支持。第二，在全社会范围内建立起合理的制度结构，这正是转型时期中国人所面临的最大挑战。从计划经济体制转向市场体制，制定大量现代社会所要求的法律规章，这些都是国人回应上述挑战的一部分。但是，正如我们已经指出，纸面上的法律远不足以建立和实现有效的法律秩序。事实上，无论哪一方面，任一环节的改造与改善都不可能单独地改变全局，社会的各个部分总是互相关联的。要改善司法状况，先要或至少同时要改造现行的法律教育体制，提高律师以及所有其他法律从业者的素质，而这些无不涉及相关制度的合理化。意识到这些是重要的，然而同时也应看到，社会的整体性并不意味着铁板一块。相反，社会经常处在不平衡之中，特定时期可能有其“关节点”，今天，人们以为“关节点”是所谓“法制建设”，我们则进一步指出是法律自治和司法的职业化以及建立在此基础之上的司法制度合理化。恰如我们所见，这不但关系到现阶段的社会公正问题，也不仅与中国现代法律的发展有关，它还关乎改革的成败，关乎中国社会的前途。
