首先，从信义义务的内容来看，在特拉华州的判例法中，董事信义义务主要包括注意义务、忠实义务和善意义务。注意义务是指公司董事在管理公司事务时，他们一定要达到一个小心谨慎的人在相似情况下能发挥的注意程度[203] ；忠实义务是指公司董事不得利用其受信赖的职位牟取私利。已存在多年的公共政策和源于对人性特征和动机深刻的认知要求公司董事对公司专一和无私的忠诚，他们的义务不得与其私利冲突[204] ；善意义务假定公司董事在消息灵通的基础上作出商业决策，他们善意地、真诚地相信自己是为公司的最佳利益采取行动[205] 。在适用信义义务时，董事的经营决断不能受到攻击，除非他们的决断是以疏忽大意的方式作出，或带有欺诈性、利益冲突性或非法性[206] 。
我国2005年公司法在其第148条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第149条规定了8项忠实义务的内容，其中，第8项为兜底性条款。与忠实义务相比，公司法对勤勉义务的规定过于笼统，缺乏可操作性。在勤勉义务这一概念的内涵与外延的界定方面，可借鉴美国判例法中的注意义务与善意义务。在具体操作方面，可与董事的商业判断规则相结合。
其次，从董事信义义务所指的对象来看，美国判例法普遍为大家接受的观点是董事对公司及其股东承担信义义务。而公司破产或濒临破产时，董事信义义务指向的对象是否应包括债权人则存在争议。从理论层面来看，董事对股东承担信义义务是基于股东是公司的最终所有者或唯一的剩余索取权人或剩余风险承担者。然而，当公司破产或濒临破产时，这一理论基础不断遭到质疑。
就我国的司法实践而言，长期以来我国公司的破产清偿率处于较低水平。国家经贸委曾于20世纪90年代对东北80家破产企业进行调查，结果显示破产债权的平均清偿率只有0 。41%，整个20 世纪90 年代，破产的逃债功能被利用到无以复加的地步[207] ；2003年，广东省广东国际信托投资公司破产案清偿率为12.52%，在当时为全国最高的破产清偿率；2009年的三鹿毒奶粉案中，三鹿公司在支付员工工资、社会保险、抵押债权后，普通债权的清偿率为零。尽管新破产法的出台弥补了旧破产法的一些漏洞，但由于董事与债权人之间没有直接合同权利义务关系，董事对债权人也不承担信义义务，在公司濒临破产时，董事利用其对公司的影响力损害公司债权人的利益，加深了公司财务困境，而他们却仍领取高薪的现象屡见不鲜。我国公司法虽规定了董事的勤勉义务与忠实义务，但在公司濒临破产时董事是否对公司承担信义义务未作规定。因此，笔者认为，我国有必要借鉴特拉华州判例法，在公司濒临破产时，董事之信义义务指向包括债权人在内的公司整体。
第三，2007年，特拉华州判例法确立了破产公司债权人的派生诉讼权，得克萨斯州还将这一权利延伸至公司停止营业之时。破产公司债权人的派生诉讼权对于解决公司破产时债权人法律保护不足的问题有着积极的意义。然而，笔者认为，破产公司债权人的派生诉讼权未必适合引入我国的立法与司法实践之中。
2007年新破产法实施以前，在破产事务管理上违法操作以逃避债务行为的具体手段有：法院或者清算组强行否定破产财产上的他物权，使担保债权沦为普通债权；宣告破产前，债务人非法减少可供还债的财产；将破产财产高值低估，从而降低清偿率；故意提高破产费用和税金，从而减少可分配财产；只清算固定资产不清算权利资产，或在财产清算完毕前终结破产程序；给关联债权临时设定抵押或进行突击清偿，增加破产财产的负担；扩大破产债权的范围等。新破产法及其后的司法解释弥补了原破产法的一些漏洞，使破产程序逐步完善，逐步加强了破产过程中债权人的权利保护。但在公司解散、清算、重整、停止营业等特殊情形下董事义务的存续问题并未得到解决。针对我国当前立法与司法的实际，笔者认为，引入公司濒临破产时董事对债权人之信义义务与引入破产公司债权人的派生诉讼权更具有灵活性和适应性。
第四，在具体制度的设计方面，针对我国现实中公司的规模、治理结构的不同，笔者认为，承担信义义务的主体可扩大到积极参加公司管理的股东，这时他们有着多重身份，他们既是公司的股东又是管理者，还是剩余风险承担者的代理人。出于公司决策的效率考虑，只有在董事或积极参加公司管理的股东作出的决策可能对公司的偿债能力产生重大影响时才应考虑债权人的利益，对债权人如实披露信息和风险，我们可将它归入忠实义务。其次，在董事以及积极参与公司治理的股东作出的决策可能对公司的偿债能力产生重大影响时应考虑债权人的利益，我们可将它归入注意义务。这里的重大影响，是指可能造成公司破产。
意思自治与法律规制的边界——评〔2011〕民提字第6号最高人民法院民事判决
周贤日[208]
深圳市启迪信息技术有限公司（下称启迪公司）与郑州国华投资有限公司（下称国华公司）、开封市豫信企业管理咨询有限公司（下称豫信公司）、珠海科美教育投资有限公司（下称科美投资公司）股权确认纠纷案，开封市中级人民法院和河南省高级人民法院分别做出一审、二审判决，均支持按照股东可认定为实际出资的比例确认各方股权。没有实际出资但按照各方协议约定应享有55%股权的启迪公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院终审判决支持了没有实际出资但按照各方协议约定应享有55%股权的启迪公司再审请求。在再审中豫信公司明确表示：“国华公司是科美投资公司的实际出资人，豫信公司和启迪公司未向科美投资公司实际出资，豫信公司不愿享有科美投资公司的股权，也不愿为科美投资公司的任何债务承担责任。”，但该终审判决对豫信公司股权问题没有做出明确的相关认定和判决。
最高人民法院公报2012 年第1期在登载这份判决书前，刊登了一份裁判摘要：“在公司注册资本符合法定要求的情况下，各股东的实际出资数额和持有股权比例应属于公司股东意思自治的范畴。股东持有股权的比例一般与其实际出资比例一致，但有限责任公司的全体股东内部也可以约定不按实际出资比例持有股权，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现。如该约定是各方当事人的真实意思表示，且未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，应属有效，股东按照约定持有的股权应当受到法律保护。”
从〔2011〕民提字第6号最高人民法院民事判决书的争讼事实、证据、适用法律和裁判争议看，主要涉及中国公司法关于出资的法律规定、章程规定与协议约定的冲突与协调问题，特别是如何处理意思自治与法律规制的边界问题。探讨上述问题，对处理中国公司实务中的股权确认争议等问题具有理论和实践价值。
一、〔2011〕民提字第6号最高人民法院民事判决书简评
〔2011〕民提字第6号最高人民法院民事判决书改变了一审、二审法院判决按照可认定为出资的实际比例分配相应股权，按照约定享有股权的判决，作出了完全按照最后一份协议约定，即与实际出资不关联的约定股权比例判决。最高人民法院的这份判决在纠偏的同时，侧重强调了当事人的意思自治在不违反法律、法规和不损害他人利益的情况下，约定有效。但从最高人民法院的这份判决看，仍然有值得探讨的地方。
首先，该份终审判决书虽然从判决结果看符合公司法的法律规定与尊重当事人意思自治的形式要件、要素，但如果探究其背后的公司立法宗旨，是否是一份符合法意的公司法股权确认判决，对这一问题有必要进行探讨。
其次，国华公司与启迪公司、豫信公司在2006 年10月26日签订了枟关于组建珠海科美教育投资有限公司投资协议枠（下称枟10 。26协议枠） ，约定了三方组建科美投资公司，并约定了三方的出资额、股份比例等事项。但随后的2007年7月18日国华公司向河南省开封市中级人民法院起诉股权确认纠纷案件，虽然国华公司起诉的主张是“国华公司履行了出资义务，启迪公司与豫信公司未出资却滥用股东权利，损害了国华公司的权益”等理由。但是否可以把枟10 。26 协议枠视为一份合同，国华公司在该份合同签订后一年内提出了一项针对该合同显失公平的撤销权诉讼。对此，该份终审判决书均未提及三级法院审理时国华公司有无此主张。如果国华公司在三级法院中真没有主张合同可撤销，那么作为终审提审的最高人民法院是否有向将承担败诉后果的国华公司释明诉求变更等相关问题再次，该终审判决对在再审时豫信公司明确表示放弃股权的主张没有做出认定和处理。笔者认为，豫信公司的陈述是一项确定的意思表示，而且构成了终审上的最终意思表示，豫信公司按照章程和工商登记获得的、未实际出资的股权且明确表示放弃的股权应当判决给国华公司，可惜终审法院的判决书没有对此做出相应的判决，忽视了豫信公司放弃权利主张与国华公司权利主张相关联的基本事实。
二、公司法出资规定的宗旨、法条表义与协议约定之关系
中国枟公司法枠第27条、枟公司登记管理条例枠第14条对公司股东出资的形式和不能作为出资的形式作了规定，但这些规定并不能判断该案件是否符合实质正义和正确处理的关键问题。
笔者注意到，终审法院阐述的裁判摘要中提到，当事人的约定不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，似乎也为终审判决的不可置疑提供了理由。
关键的问题是，股东权作为股东因向公司的出资行为并基于其股东资格所享有的从公司获得经济利益并参与公司管理的权利，从其产生之日起就与股东的出资行为密不可分。股东向公司出资是股东对公司最基本、最主要的义务，也是股东取得股东权利的前提和基础，更是股东对公司承担有限责任的依据。中国公司法自始至终并没有规定允许当事人可以约定由一方全部出资、其他各方完全不出资但享有股权及预期收益。中国枟公司法枠在第26条前半句有关“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”的规定，可解读为全体股东均有出资义务。中国枟公司法枠第35条规定的“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”，这一条可以解读为，股东可以约定出资多的人享有股权和预期收益少、出资少的人享有股权和预期收益多。但不能由此推断其他股东可以完全不出资而享有股权及预期收益。
另一个关键问题是其他各方完全不出资，在发生了纠纷后，作为实际完全投资但只享有35%股权及30%预期收益的国华公司按照枟合同法枠（可能起诉和审理中只引用了枟公司法枠）等法律提出包括撤销权在内的诉讼（可能提起的是股权确认诉讼，但其实质诉求是一致的）是否应当得到支持。
其他各方完全不出资，是否真如终审判决书所述不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现。按照笔者的理解，中国枟公司法枠强调各股东的出资义务和责任，如第26条、第200条的规定。这两条规定显示各股东不能约定某股东只享有权利、预期收益而不承担任何出资义务、或者不能将全部义务约定一方承担而自己不承担责任，可见中国枟公司法枠的宗旨显然包含了维护公司资本确定、充实和公司的资产信用目的，避免某些以投资公司为名的挂名、虚假股东泛滥，甚至产生通过公司的形式进行不正当的权力寻租和交易的违反公序良俗情况。
