再次，强调共益权不能限制也并没有足以令人信服的依据。在我们看来，共益权不能限制完全是一种先入为主的主观判断。为什么自益权能够限制，共益权不能限制，并没有科学的依据，目前学术界较流行的理由就如本文前面已经提到的，因为“共益权表现为对公司经营决策的参与和对公司机关行为的监督与纠正，没有直接的财产内容，与出资的联系比较远”等。其实这些理由根本经不起推敲。虽然从行使权利的动机和目的来看，自益权确实是直接表现为一定的经济利益。共益权似乎并不直接表现为经济利益，但如前所述，共益权是间接地体现了经济利益，而绝对不是没有经济利益，这一点很主要。只要我们认可这一点，那么前面认为共有权仅仅是一种管理权的论断就是不准确的。所以，笔者认为，单纯强调共益权不能被限制的观点是不妥的，作为共益权的表决权，自然也不是不能被限制的，限制股东的表决权，是限制其他一切股东权利的前提，不但是应该的而且是完全必要的。
三、股东固有权限制的正当性
“根据股权受法律强制的程度为标准，可以将股权分为固有权和非固有权。固有权，又称不可而剥夺权，是公司法赋予股东的、不得以公司章程或者股东会决议剥夺或限制的权利。非固有权，又称可剥夺权，是指根据公司章程或股东会决议可以予以剥夺或限制的权利”[138] 这虽然是目前关于股权划分中的一个主流观点，但也并不是没有争议的，特别是能否对固有权进行限制，一直是存在分歧的。
首先，对表决权是不是固有权，在理论界就存在有争议，刘俊海教授认为表决权是共有权，因为“表决权乃系基于股东地位而从股东权中涌流出来的一种权能，除非依法律规定，不容公司章程或股东大会决议予以剥夺或限制。”[139] 而我国台湾学者潘秀菊却认为，因为“特别股股东行使表决权得以章程或者股东大会决议予以限制或者剥夺，所以表决权不是固有权。”[140] 上述两种观点都有一定的理由，但从持有者的数量看，持前一种观点的人数较多，因此这种观点可以说是目前的主流观点，也是一种传统观点，至于为什么将表决权划分为固有权，持这种观点者并没有给出太多足以令人信服的理由，也无法回答后一种观点所提出的问题。客观地说，前一种观点已明显不能回答现实中为什么公司能够通过公司章程或股东大会限制、甚至排除股东表决权的问题。
其次，从目前国外的公司立法与司法实践中，根据类别股东的划分，对股东表决权进行适当限制甚至排除的情形比比皆是，这种司法实践的结果极大地动摇了传统的股权划分类型，使得表决权属于固有权理念受到了较大的挑战，有些学者甚至在不同的时期对股东表决权到底是不是固有权也在与时俱进，发生着变化。台湾著名公司法学者柯芳枝早期认为股东表决权为固有权，但后来又对自己的观点进行了修正。[141]
再次，传统的公司法理论认为，固有权是法定的、确定的和固化的，只要是股东就一定享有，只有通过立法才能予以限制或排除，公司既不能以章程的形式加以限制，也不能以股东大会决议的方式予以剥夺。但很明显的是，随着公司法理论和实践的不断深化，尤其是越来越多国家的公司立法对公司限制或排除股东表决权行为的认同，使得所谓股东固有权不能限制的主张也正在面临着巨大的挑战，目前，许多国家的公司立法已经认可了公司是可以通过章程和股东大会决议，对股东的部分股东权进行限制的。
当然，股东固有权的享有与行使，应该是与出资义务相对应的，没有履行义务就不能取得固有权。股东的固有权是基于股东履行股东义务后，根据民法权利义务对等的原则而合法取得的，股东只有履行了出资义务，才能够享有股东权。股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，其股东身份本身就不合法，其享有的股东权应该与其他已履行股东义务的股东有别。实践中，股东的股权可能会存在各种各样的瑕疵，比如未及时向其他原有股东支付股权转让款、股东的股权被查封或冻结，这种纠纷只是原有股东与新股东这些权利人之间的纠纷，作为独立存在的公司本身与争议并无太多关联，公司本身的存在是完全合法的。公司成立后，就资本制度而言，股东对公司不再有任何其他义务。而在股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的情况下，股东因出资瑕疵等，对公司负有继续出资或补全出资等补充义务。所以，不应该允许对公司出资有瑕疵的股东，从公司获得超出其实际投入资本以外份额的权利，这种权利当然包括表决权。“控股股东在出资未到位的情况下仍然享有相应的股东权利，行使与不实股份相对应的表决权、分红权。这对其他股东极为不公，不仅损害了我国资本市场的信誉，而且极大地挫伤了投资者的信心。”[142] 基于此，对出资瑕疵股东的表决权等固有权进行必要的限制，也是完全应该的。
综上所述，笔者认为，对瑕疵出资股东的股东权进行限制是大势所趋，也是民商事法律公平原则在股东行权上的体现，“公司法解释三”完全顺应了这种时代潮流，确立了股东权可以被限制的制度，但遗憾的是该司法解释，仅仅将股东权的范围局限在股东的自益权上，这与司法实践的需要明显不适应。表决权是股东权之王，是股东一切权利的基础，如果不对股东权中的表决权进行限制，其他的所谓限制都会名存实亡。尤其是在强调公司自治，法院不能主动裁判限制股东权的情形下，想要让行使实际控制权的大股东通过股东会的形式限制自己的股东权，完全是不切实际的幻想。所以，我们认为，在司法实践中应对“公司法解释三”第17条作扩大解释，其中的“等”应该包括一切股东权利。
试论我国公司监事责任的完善
王银行磁
一、监事责任与董事责任的区别
1.责任的性质不同
因监事原则上并不负责公司业务经营的决策、执行，其责任侧重于与公司之间的内部责任，故责任性质原则上属于违约责任，而以侵权责任为例外。而董事作为业务经营的决策机关，其职权的行使往往对公司利益及第三人利益造成侵害，因此其责任形式包含了侵权责任与违约责任。
2.责任的内容有别
一定的责任总是和一定的义务（第一性义务）相对应，监事义务与董事义务并不相同，因此监事的义务主要是注意义务，只在特定的情况下才承担一定的忠实义务，这也必然使得其应承担责任的范围和侧重点与董事都有所不同。
3.责任的连带性不同
监事承担的责任往往与董事、经理责任具有连带性。监事的职责在于监督，其监督行为依赖于董事、经理的经营管理行为而发生，属于第二位次的。因此，监事的责任往往是一种连带责任，与董事、经理的责任具有较强的连带性。
4.归责原则不同
笔者认为，较之董事而言监事的归责原则应更加严格。首先，监事作为公司的监督机关，其主体地位特殊，监事职权的正确行使和严格履行是公司合法正常经营的重要保证；其次，监事的职权、义务较之董事更具有确定性，履行时受不确定因素影响较小，履行情况也较为容易判断，故而其责任归属可以更为明确，责任承担也应该更为严格。
二、监事对公司的责任
监事违反了其对公司应负的忠实义务或注意义务，并因此损害了公司的利益，即应向公司承担相应的责任。在日本、德国等国家的公司立法、理论和实践中，监事对公司的责任、尤其是民事责任都具有相当重要的地位。如日本公司法就规定了监事怠于履行其职务时，对公司承担连带赔偿责任等相关条款。[143]
1.监事对公司的违约责任分析
监事违反其注意义务和忠实义务，基于公司与监事的委任（合同）关系，构成了债的不履行，从而形成违约责任。
虽然董事、监事对公司均应尽善良管理人之注意义务，但由于董事与监事工作性质不同，使得二者在责任承担上必然会有所区别。在现代信息社会中，面对复杂多变的经营环境，董事要在信息可能短缺的情况下迅速做出商业判断，因此若不允许其决策有半点疏漏，可能就有失公平，更会导致其消极行事、怠于履行职权，最终影响公司绩效。因此大多数国家的公司立法对董事违反此项义务的过错标准都有特殊的规定，要求董事只就其重大过失承担违约责任。而作为公司的“检察官”，监事的主要职权是对公司的业务执行和财务会计实施专门性的监督，而且主要是确定性较强的合法性监督，因此监事应当具有充裕的时间、精力，并且能够获得足够的必要信息，故而监事违反此项义务的过错标准若沿用有关董事的规定就未免失之过宽。笔者认为，在此应对监事的相关责任做出单独规定，使其不仅只就其重大过失承担违约责任，而要在具有一般过失的情况下也要承担违约责任。不过如果监事对于监督事项缺乏必要的信息而导致监督失当，可视具体情况减轻或免除其相应的责任。
2.监事对公司的侵权责任分析
监事违反忠实义务而对公司产生的侵权行为，其性质应属一般的侵权行为。其责任要件应为损害事实、过错、因果关系和违法性。在枟公司法枠上，无论是违反注意义务，还是违反忠实义务，均要求公司受到损失，否则不能构成赔偿责任。这点与违约责任不同，违约责任要求有违约便应承担违约责任。
关于归责原则，笔者认为在追究监事对公司的侵权责任时，应适用过错推定原则，即公司只需证明受有损失，是否为监事的故意所为，由监事进行举证。
关于免责事由，笔者认为，存在以下两种情况，应当免除监事的责任：第一，股东大会对由监事审核的财务会计报表或其他重大事项予以承认；也有学者认为，在某些情况下，经由会计师专业性审核的表册如果出现问题，监事会成员除非有共谋之嫌，也可以依据此规定作为免责事由[144] 。第二，公司对监事所负责任的损害赔偿请求权已过诉讼时效。
3.监事对公司责任的实现
我国新公司法第152条第2款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”由此可见，我国在公司立法上已建立了股东诉讼制度。但是，我国公司法第153条的规定（董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼）却将监事排除在股东诉讼的对象之外。这一规定的疏漏显然不利于监事责任的实现，故笔者主张应在此规定之中列入监事这一诉讼对象，这是法条逻辑严密的需要，更是监事责任实现的现实需要。
三、监事对第三人的责任
各国公司法都对公司董事、监事对第三人的责任作出了明确规定，而且公司立法往往加重监事的责任，有时虽无违法行为，也应对第三人承担损失赔偿责任[145] 。如枟日本商法典枠第280条规定（该条为准用有关董事规定） ，监事在监察报告中就应记载的重大事项进行虚假记载时，监事对第三人负损失赔偿责任。枟日本商法典枠第278 条规定，监事对公司或第三人应负其责任时，该监事与董事为连带债务人。而我国枟公司法枠在修改前后都没有对监事应向第三人承担的损害赔偿责任作出规定。如修改后的枟公司法枠第153条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规、或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”
1.监事对第三人责任的性质
对此问题，日本学界主要有以下三种观点：一是特别法定责任说，该说主张，董事对第三人的责任不同于民法上的侵权责任，而是由特别法即公司法规定的责任。二是特殊侵权行为责任说，即在确定董事对公司第三人的责任时，不适用关于一般侵权行为责任的规定，只有当董事对第三人的加害存有恶意或重大过失时，方可成立董事对第三人的责任。三是一般侵权行为特则说，该说认为，董事的责任就是一般侵权行为责任，只是就轻过失可以免责而已。其中特别法定责任说为日本通说[146] 。笔者认为，监事责任也应当采用特别法定责任说。
2.监事对第三人责任的成立要件
参酌枟日本商法典枠第266 条第3款第一项的规定，董事执行职务有恶意或重大过失时，该董事对第三人负连带赔偿责任。日本学界通说，董事对第三人责任的成立要件，只要董事对职务的执行有故意或重大过失即可[147] 。正如前文所述，较之董事，监事的归责原则显然要更为严格，因此笔者认为，监事对第三人承担责任应以故意或过失（包括重大过失与一般过失）为主观归责要件。
3.监事对第三人责任的实现
