但鉴于所有和经营的对抗关系以及由此派生的公司起诉判断权和股东代表诉讼提起权的固有矛盾，公司在面对股东的书面请求时，将会以近乎苛刻的态度来挑三拣四，尤其当该书面请求存在诸如收信人名称等错误的瑕疵时更是如此。可以预料，公司绝不会放过任何有瑕疵的股东书面请求，并会以此为由堂而皇之的要求法院予以驳回。此时的法院面对公司起诉判断权和股东代表诉讼提起权的激烈冲突，该基于何种价值取向做出司法判断就显得尤为重要。鉴于“所谓的前置程序，只是法院在受理案件时基于‘理顺公司内部治理、强化公司决策机关的责任意识摧的考虑而掌握的一条具‘释名性摧‘指导性摧的条文，并非是一条强制性的规范”，[109] 窃以为，法院应根据诚实信用和公平正义原则，本着均衡双方利益的理念，允许法官可在个案中运用自由司法裁量权对有瑕疵的书面请求进行引导与释名，即以该有瑕疵的书面请求是否妨碍了公司的起诉判断权为标准进行司法审查。具体而言，倘若有证据证明有瑕疵的书面请求并未妨碍公司的起诉判断权、或尚不足以对公司行使起诉判断权造成重大影响时（比如股东虽向错误的公司机关或个人递交了书面请求，但其后真正具有受理权的公司机关通过相关途径获得该书面请求或知悉其内容，并据此做出了公司起诉与否的判断），法院可据此认为该书面请求的瑕疵已得到治愈，可得以免去驳回起诉的结果，使业已提起的股东代表诉讼继续进行，从而在公司起诉判断权和股东代表诉讼提起权之间取得相对的平衡。
除此以外，还可在我国以后的公司法修订中通过对股东书面请求制度予以扩展和充实的方法，设立保障公司起诉判断权的相关制度。比如借鉴日本公司法的做法，要求公司在作出不起诉的决定时，应以书面通知的形式将理由详细告知起诉请求人。
四、结语
盖因股东代表诉讼制度源于19世纪美国股份有限公司逐渐普及的所有与经营之分离，故从该制度诞生之日起，就一直处在所有者=股东强化经营监督权之诉求（股东代表诉讼提起权）和经营者=公司董事扩大经营自由裁量权之诉求（公司起诉判断权）的对抗关系之中，并通过判例法发展演变至今。在我国社会主义市场经济条件的大背景下，随着枟公司法枠意义下公司股东地位的逐渐弱化和经营权的不断扩大，也为我国股东代表诉讼注入了同样的对抗基因，而股东书面请求制度则恰好位于股东代表诉讼提起权和公司起诉判断权的交汇之处。因此，本文着眼于所有与经营的对抗关系，从比较法的角度对股东书面请求制度进行了探析，以解释论的视角得出自己的结论：在修订公司法以前，本着利益平衡的理念，可通过司法解释的方式明确法院对股东书面请求的司法审查标准：即不必过于强调股东书面请求的形式，只要该请求没有妨碍公司的起诉判断权，则应允许业已提起的股东代表诉讼继续进行。
公司法实施中职工民主管理的实践路径——基于公司治理的视角
马建兵[110]
职工民主管理是我国极具特色的企业制度，国外有与之相类似的职工或雇员参与制度（ employee participation ）。我国枟公司法枠第18 条第2款规定：“公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。”但在公司法实施过程中，职工民主管理如何实现，其在公司治理中的地位如何，学者们却较少关注，因此有必要对公司法实施中职工民主管理的实践问题进行探讨，以明确其治理地位，发挥这一治理方式对公司经济应有的作用。
一、职工民主管理的公司治理内涵及地位
（一）职工民主管理的公司治理内涵
在我国，很多情况下人们是在社会生活中使用并理解这一概念，并将其与参与管理、参与治理等概念混合使用。甚至有时将职工民主管理与职工权益保护、劳动者管理等紧密联系，这也造成了实践中职工民主管理概念的泛化，在立法中也出现了对同一制度的不同称谓。因此在公司法的实施中，要正确理解职工民主管理的基本内涵，应当从公司治理的视角出发，对其治理性问题进行解构。
对于“公司治理”的概念，无论是在各国法律上还是在学者的论述中，迄今为止尚没有形成一个统一的解释。笔者认为，公司治理是指根据公司（企业）所有权在不同公司利益相关者之间的配置原则，对公司的决策权、执行权和监督控制权力在不同的公司机关之间进行分解、配置并协调的一系列制度安排。职工民主管理是将职工作为治理主体或治理主体之一，让职工享有或与其他利益相关者分享企业所有权。从公司治理的角度出发，笔者认为职工民主管理是指根据公司职工平等享有企业所有权的原则，通过各种民主的方式对公司进行控制的治理机制。职工民主管理的这一治理内涵指出了职工控制公司的最大特点在于职工控制力的平等性。基于物质资本所有者控制公司的特点，股东在控制公司时根据其所投入到公司中物质资本量的大小，其控制力存在大小的区别。而职工在以民主的方式控制管理公司时，每一个职工作为职工群体中的一员，其对公司的控制力是相同的，没有大小区别。
（二）职工民主管理的公司治理地位
企业中的职工具有某些信息优势，有利于发现管理层的不当行为，可以为控制经营者做出必要的工作；他们亲临生产，熟悉生产规律，能提出合理的生产经营方案和建议，并且更倾向于维护职工利益。这些均是职工治理公司的积极意义，合理地发挥职工对公司治理的积极作用，是企业管理学及法学中公司治理制度应当研究的课题。但同时我们必须明确，在职工民主管理的资合公司模型环境中，职工民主的治理逻辑并不具有天然的优势。我们曾长期认为，职工是企业的主人，因此应当对企业的管理起主导作用，其实这是一种将通俗观念过分理性化的思想。有人早就指出，“我国企业管理水平低的根本原因在于基本理论与基本概念发生混乱，即宏观概念微观使用，政治概念经济使用，哲学概念具体使用。”[111] 认为职工是企业的“主人”就当然得出职工应当管理公司的结论，恰恰就犯了这种错误。资合公司以公司的资产为信用基础，设立人是承受投资风险的物质资本所有者。在现代市场经济条件下，资合公司中缺乏职工民主管理的基本治理条件。当然，这并不意味着在资合公司中不能吸纳职工民主的治理措施。由于职工缺乏必要的风险承受能力与风险承受意愿，而只能让位于物质资本所有者的股东。职工无法决定公司治理的初始状态，因此股东对公司的最初治理状况进行决策。相对于股东，职工的身份性更强，其退出公司的自由受到合同的必要限制。因此，职工民主治理的这些基础性条件在资合公司中难以构造，而只能采取规避的方式，职工作为所有者的治理功能让位于股东成为必然选择。职工对公司机关的控制也具有天然的劣势地位，为保证对经营管理层必要的监督，构造外部公司组织机构，加强职工群体的独立性，成为扭转职工弱势地位的必要措施。为落实职工的民主管理权，构造合理的停息披露（报告）制度，在保证公司信息资产安全的前提下加强职工的知情权，应当是完善职工民主管理制度的内容之一。
职工民主的效率性也是影响资合公司治理中职工民主管理地位的重要因素。“只有赋予劳动者民主管理权并制定相应的法律制度来保障其权利的行使，使劳动者在企业中的独立性与主人地位日益增强，才能促进劳动关系在新的基点上达到和谐。”[112] 笔者认为这种观点过于口号化，并不能为职工以民主的方式治理公司提供充足的理由。由于职工作为所有者体现出平均分散化的特点，难以形成对管理层的控制力量，并且由于激励不足问题，容易产生职工“搭便车”行为；由于作为企业所有人的规模发展受到制约，企业的规模化问题也成为职工民主治理的难题；职工的分工倾向性也会影响到职工决策的科学性，也会加大企业的决策成本。
“在公司内部民主气氛缺乏的状况下，单纯用员工治理替代股东治理，只是一种独裁方式向另一种独裁方式的转化而已，而且前者与后者相比，在一定程度上又牺牲了投资与风险相适应的经济原则。”[113] 可见，在资合公司治理中，职工民主无法取得基础性和主导性的治理地位，这一治理方式只能与股东主权思想主导下的股份民主原则并存，且只能处于辅助性的治理地位，对股份民主发挥补充作用。即使是主张职工参与公司机关的欧盟，也对职工参与公司机关时的权力进行了相应的限制，如枟欧盟公司法第5号指令枠第四b条2规定：“如果公司职工指定的代表在监督机关中占有二分之一的席位，那么监督机关的表决程序应当确保由股东大会指定的成员对监督机关的决策享有最终决定权。”[114]
二、公司治理中职工民主与股份民主的关系
（一）职工民主与股份民主的分隔
从实践上来看，民主作为一种议事规则，仅适用于具有相同性质的群体，在异质性群体中适用民主规则的正当性殊难证立。在公司成员群体中，职工群体与股东群体作为最重要的两类团体，其异质性较强，职工以民主的方式形成其团体内的意志，股东则以股份民主的原则抽象出股东团体意思。实践中很少将职工与股东糅合为一个群体进而形成统一的群体意志，职工民主与股份民主应当分隔开来。
1.职工民主与股份民主分隔的必要性
团体的议事规则之所以采取民主的方式，最主要的原因在于团体成员利益存在不一致和成员意见的偏好。“集体权利是成员享有的有关团体决议的权利，‘有关团体决议摧是集体权利与个人权利的主要差别。”[115] 如果不将职工民主与股份民主的议事方式分开，则很难让职工团体与股东团体的决议具有公正性。职工群体与股东群体是公司中两大异质性的群体，尽管职工与股东作为公司的成员具有相同之处，但他们作为公司成员的资格不同，是异质的。如果将职工民主与股东民主融合，就只能采取一种投票原则，要么一人一票，要么以其他的比例原则替代。如果一人一票，物质资本所有者就没有投资热情，这将从根本上动摇公司资本经济的本质及基础；如果舍弃一人一票原则，则很难找到能使职工和股东满意的比例原则。并且，抹杀了成员差异的投票原则更容易产生机会主义行为，进而影响群体决议的效率。由于人力资本的特点，职工在与公司交易过程中往往处于弱势地位。这种弱势根源于物质资本所有者在现代资本经济中对人力资本所有者的强势地位。如果将职工与股东合为一体，实行同一民主决议规则，不仅职工要面临所谓民主进程中多数派的压制，还要受到物质资本所有者强势地位的威胁。只有将职工民主与股份民主隔离开来，缩减职工接受强制的范围与面临强势的可能，另外在公司制度之外加强对职工弱势地位的保护，才是实现职工保护目的的明智之举。
2.职工民主与股份民主分隔的治理意义
对职工民主与股份民主进行必要的分隔，对明确职工民主与股份民主的治理地位、提高公司不同群体决策的合理性与效率非常重要。对于资合公司而言，由于职工民主治理条件的缺乏与构造上的难度，这两种治理逻辑在公司治理中的地位不可等量齐观。职工民主仅是辅助性的，对股份民主起着补充性作用。将职工民主与股份民主分隔后，明确股份民主的资本控制方式在资合公司治理中的主导性基础地位，对公司治理的意义重大。公司机关高效、科学合理的决策是公司治理的重要内容。职工民主投票权的均等性与股东投票权的比例性是职工民主和股份民主获得公正性的基础，也是职工和股东得以认可决议效力的基础。职工民主和股份民主分隔后，可以使职工团体和股东团体根据自身特点的民主多数决规则形成决议，从而使得公司机关的决议结果更趋于公正合理。汉斯曼认为，“当多个人分享一个企业的所有权时，所有人就有可能对企业的政策和规划发生意见分歧，有时这种分歧只是不同人对于如何达到一个共同目的的最有效的手段存在不同的看法。但当某个决策可能对不同的所有人产生不同的影响时，更严重的意见分歧就在所难免了。”[116] 在公司治理中，形成公司及其机关决议的过程中，如果投票成员代表利益各异甚至冲突，所持意见相去甚远，则决议形成并通过往往会耗时费力，有时甚至决议不能通过，这种低成本效率的情形是治理制度必须克服的。为缩小成员之间的利益差异与意见偏好，将成员根据特点进行同质性的分类，是提高效率的可行途径。对职工群体和股东群体进行分类，进而适用不同的民主决议规则，形成各自群体决议，这样可以提高这两大异质性群体的决议效率。
（二）职工民主与股份民主的协商
