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第26章 旅游纠纷篇(2)

“侵害他人合法权益的方法”是指以暴力、胁迫、非法拘禁他人或者其他非法剥夺他人人身自由的方式等侵害他人的人身权利的刑事违法行为方式,以给他人及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失为要挟,迫使对方做出违背真实意思表示的民事违法行为。

“违反法律规定的方法”是指根据具体法律规定给予的否定性社会评价,并依靠法律的强制惩罚性来维护的社会关系。由于它的禁止性来源于法律条文的具体规定,所以,只能根据具体法律规定具体分析某一行为,在此不再赘述。

因此,以违法的方式私下取证,不但取得的证据不可以作为证据使用,而且很可能因为取证中的行为不当,构成违法甚至犯罪行为。那么怎样才算合法取证呢?

以录音、录像、拍照等方式取证的,如果条件允许的话,要取得对方当事人的同意、在对方完全知情同意的情况下取得合法的证据。如果对方当事人不同意采用录音、录像、拍照等方式取证的,或者事先没有告知对方当事人,没有取得他的同意而采取偷录、偷拍等方式取证的,应当首先表明这是用合法、不侵害他人合法权益、不违反法律的禁止性规定的方式取得的证据。

通常情况下,公共场所是每个人都可以随意出入、没有区域限制和人员区分的场所;在公共场所内的行为不可能直接涉及个人隐私、商业秘密和区域的限制,因此在公共场所内偷拍、偷录取得的证据可以取得合法的证据效力。

在法律上,他人的家庭区域被认为是个人的专属区域,未经房屋所有人的邀请和许可,不得随意进入,未经房屋主人的同意不可以采用偷拍、偷录的取证方式取得证据。未经房主同意,通过偷拍、偷录的取证方式,即使取得了足以证明案件事实的证据,该证据中也没有涉及他人隐私的内容,但是由于取证人的违法取证行为在先,这样取得的证据,不具有证据的合法性,不能用来证明案件的事实情况。

他人的休息室、盥洗室、更衣室、洗浴室等场所,一般会直接涉及他人的隐私,该种场所不但不适宜取证,而且应当尽量避免在这种场所取证以保证证据的合法性。不要因为场所的原因,而破坏了能够证明案件事实的证据。

在旅游纠纷实践中,电话录音是最常见的证据方式,这种方式往往能够很好地证明案件事实。

首先,电话交流由于是不可视的,即便是把电话打到别人的卧室里也不会涉及他人隐私的问题;由于电话的交流方式不是直接面对面的,不会进入到他人的个人领域,不存在侵害他人合法权益的问题,也绝对不会存在以人身限制和暴力方式违法取证的问题。

其次,电话接通后,都有一个相互确认对方身份的过程,这是确认证据有效性和合法性的前提,因此电话录音堪称是最好的证明方式。避免了录音后对方当事人矢口否认的问题,声频鉴定可以准确地确定说话人的身份。

再次,通话过程中所说的内容均为双方个人意思的真实表露,不存在强制性,即使涉及个人隐私、商业秘密,由于是个人主动表达,其内容可以证明案件事实情况的,仍然可以作为证据使用,具有证据的证明力。

第四,我国的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定:一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。这样在电话交流中,对方明确承认的事实,可以在不用举证证明的条件下,直接作为认定案件事实的证据。

最后,互通电话录音取证在技术上方便,能够体现证据的真实性,易于保存,经过多次复制仍然可以完好的保存。而且以偷录方式取得证据,在操作上也比较容易实现。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定,存在可疑点的录音、录像等视听资料,无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。

对于旅游纠纷过程中已经取得的录音、录像等视听资料证据,由于该类证据中含有大量的相互之间的指责,讨价还价、无理取闹等内容的,当事人可能会对其进行一些处理。正确的做法是,应当保持证据的完整性,切不可擅自剪切、复制相关证据资料;向法庭提交证据时应当全部提交,并指明能够说明案件事实的部分所在的具体位置。如果擅自剪切、复制相关证据资料又不能提交录音、录像等视听资料证据的原始件,无法证明剪切、复制的证据与原件相符的,那么该证据就是存在疑点的视听资料;如果没有其他证据加以佐证的,该证据是不能单独作为认定案件事实的依据的。其证明的效力将大打“折扣”,甚至不足以证明案件事实。因此,存有证据的一方要小心保存,自己不要随便处理这些证据。

第二节旅游纠纷的解决途径

根据纠纷具体内容的不同,解决纠纷的途径、方式和方法各不相同,其中很大程度上取决于纠纷案件本身的争议点和争议内容。本节将详细列举各种纠纷解决的方式,每一种解决方式的特点、优缺点等等。

一、协商解决

当旅游事故、纠纷发生后,游客及其家属可以与旅游机构进行协商,明确是非,确定损害后果,达成赔偿协议,以解决旅游纠纷。

我国《旅游法》也规定了当事人双方可以协商的方式解决纠纷。旅游纠纷通过协商解决的优点是显而易见的:

(1)方便快捷

旅游纠纷协商调解,没有固定的程序和诉讼时效的要求,只要双方对于赔偿数额能够达成协议就可以解决问题,不同于旅游纠纷诉讼要经过立案、开庭质证、旅游事故鉴定或者人身伤害的鉴定,没有诉讼程序中的质证和答辩等比较复杂的程序。相对于旅游纠纷诉讼需要几个月的解决时间来看,协商是非常快捷的。

(2)程序简单

通过协商调解解决旅游纠纷,专业技术问题是不需要鉴定的,游客与旅行社双方就旅游纠纷各自提出自己的看法和要求,就赔偿问题达成妥协和让步,最终解决问题。

在我们看到旅游纠纷调解解决的优点的同时,调解解决纠纷的缺点也是显而易见:

(1)“扯皮现象”多

调解没有固定的程序和时限,有利于调解的随时展开。但是,与此同时我们也应清楚地看到,正是因为调解时间的灵活性造成了“今天调不成,明天调。明天调不成,后天调”的局面。在旅游纠纷法律实践中经常遇到“久调不解”的问题,当事人甚至会以调解为幌子,成为不解决问题的理由。很多游客及其家属对于诉讼程序不熟悉,也不愿意打官司,对于调解解决寄予厚望。一次次的调解使游客及其家属失去了信心,最终走上了诉讼维权的道路。在旅游纠纷处理实践中,由调解转变为诉讼的案例,不胜枚举。

(2)事实认定难

由于旅游事故、纠纷发生在旅游目的地、旅游途中,纠纷发生后往往已经离开旅游事故发生地。双方当事人对于官方出具的文书、文件的认同性比较高,而对于之前双方口头的约定,证据现场已经不存在或者灭失的证据,双方往往各执一词,无法说明事实真相。所以,对于旅游过错行为的损害后果认定差异比较大,比如:定残的等级、日后治疗费用、护理费用、误工费用等。按照民事纠纷的一般处理原则,认定事实是适用法律、处理纠纷的前提和条件,如果旅游纠纷双方当事人对于“旅游损害事实”的认定都存在巨大的差异,很难想象纠纷的处理会得到什么样的结果,这也是通过协商调解解决旅游纠纷的另一大弊端。

(3)赔偿数额差异大

在旅游纠纷调解法律实践中,游客及其家属由于不懂旅游法规对于赔偿数额的计算标准,往往“开价”过高,大大超过法定赔偿数额的标准。他们通常认为旅游费用应当全额退回,后期的治疗费用应当先行赔偿,精神损害赔偿应当充分对游客及其家属的心灵创伤给予抚慰。而旅游机构则往往认为,赔偿数额应当以旅游事故、纠纷实际造成的必要损失为标准,后期治疗费用在实际发生后再行赔偿,精神损害赔偿根本不可能过高。在纠纷调解的实践中,旅游机构在接到游客的报价后,完全无法接受,最终双方又走上诉讼的道路。

(4)协议难以保障实施

调解解决旅游纠纷,当双方达成协议后,双方当事人根本不可能“自觉履行”,不像法律诉讼程序那样可以依靠法律的强制力来保障实施。在旅游纠纷处理实践中,我们常常看到,游客与旅行社双方通过谈判达成了赔偿协议,但在履行过程中,由于双方都出于保护自身利益的考虑,谁都不想“首先履行”。在赔偿数额上,游客与旅行社双方都认为应当在商谈的数额上做些调整。旅行社认为,在达成协议与履行的时间内又形成新的损失,应当从谈判的数额中“适当减少赔偿数额”;而游客及其家属认为,已经达成的赔偿数额根本不足以弥补身体受到的伤害,对于游客及其家属的精神损害更是难以弥补。双方当事人如果都是出于这样的心态,赔偿的履行就根本无法进行了。在旅游纠纷处理的实践中,经常看到由于在最后的环节无人履行,使整个协商调解都没有了意义。

二、投诉解决

旅游纠纷案件的另一种解决方式是投诉解决,包括旅游投诉和向消费者协会投诉。

所谓旅游投诉,是指旅游者、旅游经营者为维护自身和他人的旅游合法权益,对损害其合法权益的旅游经营者和有关服务单位,以书面或口头形式向旅游行政管理部门提出投诉,请求处理的行为。该解决方式的启动来自于游客的投诉。

《旅游法》规定,县级以上人民政府应当指定或者设立统一的旅游投诉受理机构。受理机构接到投诉,应当及时进行处理或者移交有关部门处理,并告知投诉者。

《旅行社管理条例实施细则》第四十九条规定:“因下列情形之一,给旅游者的合法权益造成损害的,旅游者有权向县级以上旅游行政管理部门投诉:(一)旅行社违反《条例》和本实施细则规定的;(二)旅行社提供的服务,未达到旅游合同约定的服务标准或者档次的;(三)旅行社破产或者其他原因造成旅游者预交旅游费用损失的。划拨旅行社质量保证金的决定,应当由旅行社或者其分社所在地处理旅游者投诉的县级以上旅游行政管理部门作出。”

旅游投诉的案件,同样具备了调解结案的快捷、方便的优点,并且有当地旅游行政主管部门的干预,将会对纠纷的解决起到积极的促进作用。

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