近年来随着中国房产市场的升温，一些农村集体经济组织在集体土地上集中建设农民住宅楼，除用来安置本集体经济组织成员外，还以较低的价格向组织外成员销售，这些房子俗称“小产权房”。“小产权房”以低廉的价格受到城市低收入家庭的青睐。需求即市场，“小产权房”在全国各大城市迅速蔓延开来了。但是，人们无法回避的现实是，“小产权房”处于缺乏从法律角度严格确定的合法身份的尴尬境地。本文就产权权能的拓展、分解、明晰、重新组合及其与制度变迁的关系问题对“小产权房”问题进行分析。
7.1产权组合的概念
7.1.1产权组合的定义
产权是相关各种权能的组合，是一种权利束。产权表达了一种观察社会经济问题的视角，代表了一种经济分析方法。这种分析方法核心是研究财产权利结构及其变迁对资源配置效率的影响，而这实际上是制度形成和变迁问题的另外一种表达。产权权能随着分工和社会、科技、以及人的认识的发展而不断拓展、重新组合的趋势是不可改变的，而产权的拓展、重新组合和明晰及对经济社会的促进作用，又促进了制度不同层次的变化。笔者将拓展了产权权能内涵，重新组合，实现了其新的功能并对制度变迁产生重要影响的过程叫做“产权组合”。[1]
7.1.2概念的关键点
第一，基本内涵—产权权能是可分解的。产权的可分解性，是指对特定财产的各项产权可以分属于不同主体的性质。一项资产的纯所有权能与其他各种具体用途上的权利可相分离。[2]产权的可分割性是人类历史上产权制度的一次重大变革，使产权更容易流动和交换，提高了资源配置功能。由于产权由权能和利益组成，所以，产权的可分解性包含两个方面的意义，即权能行使的可分割性和利益的可分割性。产权的不同权能可以由同一主体行使转变为由不同主体分工行使，就是权能的分解；相应的利益分属于不同的权能行使者，就是利益的分割。
第二，重要内涵——产权权能是可拓展的。促使产权拓展的最重要的动力——分工，这是产权拓展的关键性力量和直接原因；经济社会的发展特别是科学技术的发展使人们对同一种事物功能的利用范围大大扩展了，原本某一事物只有一种功用，随着科技的发展，可能有了更多的功用，随着这些功用使用权的界定，产权也必然随之得到拓展；人的认识水平的提高对产权权能的拓展也有着重要的作用。
第三，核心内涵——产权权能是可以重新界定（排列组合）的。产权权能的拓展必然产生权能的重新界定问题，这实质上就是产权权能的重新进行排列组合的问题。因为对任何财产，产权各有不同的权能，也有相应的利益，特别是随着产权权能的拓展、分解，同一财产的诸多权能相应于权能主体的重新排列、组合和界定将更加复杂。首先，当特定主体拥有对特定财产的全部产权时，他兼行多重权能，也独享各权能的全部利益；其次，不同主体分享不同权能并不意味各权能是一样的，也不意味主体只需其中一种权能就可行使不同权能，他必须变换角色才能行使不同的权能；再次，随着产权权能的拓展、分解、重新排列和组合，原先享有某一种权能或几种权能的主体可能不再享有原有的权能而享有其他的权能了。
第四，必然内涵——产权组合对制度的形成和变迁有重要的影响。虽然产权权能的拓展、分解、重新组合都对制度有意义，但最终是通过拓展和分解且被人们所占有的权能在相互交往过程中不断冲突、磨合并最终逐渐重新组合后，才对制度有实质性意义。这时人们发现产权经过冲突、磨合重新组合后，大家共同遵守一些规则，在这些规则下进行自己行为时，会获得最大的利益，这就形成了制度的雏形。这对分析“小产权房”有重要的意义。
7.2“小产权房”的性质和成因分析
7.2.1“小产权房”的现象
自《中国经济周刊》2007年6月披露北京小产权房热销、房价仅相当于现有市场房价25%—30%消息后，社会各界热论纷纷。[3]一方面，它挑起了长期以来深受高房价之苦而买不起房或改善不了住房条件的普通市民的“驿动的心”；另一方面，又招来了房地产商等的竭力反对。6月18日建设部新闻发言人发布《关于购买新建商品房的风险提示》，明确表示“城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋”。因为“非集体经济组织成员购买此类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护”。接着，中央电视台二套“经济半小时”节目播放了北京的“小产权房”热销状况[4]。6月25日北京市国土资源局负责人表示已部署开展在全市范围内调查“乡产权”、“小产权”等违规土地开发建设，违规开发建设的要停工停售。随后又爆出北京400余个在售楼盘中，小产权约占总量的18%，小产权面积相当于可售房面积的1/3。[5]接着，又爆出郑州、重庆、广州等各地火爆的“小产权房”现状。“小产权房”现象和问题全面浮出。
7.2.2“小产权房”的性质
所谓“小产权房”就是指农村集体组织或成员未经国家征收，在集体土地上建的用于本集体成员以外人员居住的房屋；所谓的小产权或乡产权是指由乡或村出据的认可买受人买房的文件。小产权房又为两种：一是集体组织经所在县级政府合法批准后（不论取得批准手续的手段是否合法），在自有的非农用地上修建的村民住宅用房，集体组织在给村民分配房屋后，将多余的房屋卖给集体组织之外的人。该情况下，房屋本身是合法建筑，只是依法不能上市流转，不能出租、出售给集体组织以外的人，而集体组织对房屋所享有的权益是受到法律保护的。二是集体组织未取得任何批准手续，擅自在自有的农用地上修建的建筑。该情况下，房屋本身不合法，法律不保护此房屋所附的任何权益。这两类小产权房有共同的特点：集体组织不用向国家缴纳土地使用权出让金，也不用向国家缴纳商品房买卖中涉及的所有税费（如契税、印花税等），因而房屋建设成本低廉、售价较低，往往只有同类商品房的1/3至1/2。
7.2.3“小产权房”的成因
其一，巨大的经济利益驱动是其形成的直接原因。在目前国内许多大城市规模迅速扩张的环境下，城郊的经济也迅速繁荣，许多原来的郊区已经和市中心没有太大差别，在这些地方同样聚集了大量人口，形成了新的经济中心。但该地方土地性质依然是农村土地，对于农民来说，用土地进行耕种所得收益已远远不如租房或卖房所得收益高，对于城市居民来说，与商品房昂贵售价相比，小产权房售价仅为同类商品房的1/3左右，而实际居住条件则相差无几。当二者的迫切需求找到完善的契合点时，交易是必然要发生的，即使此种交易存在巨大的风险。
其二，国家管理机构和法律监管机制的缺失是其形成的重要原因。对于城市商品房开发，国家行政机关专门设有国土资源部、建设部及其下属机构进行管理，并已形成相对完善的监管机制。但这些部门的职权多仅限于城市国有土地，对于广大农村集体土地，其监管权限十分有限。虽这些部门可通过收归国有方式对原农村集体土地进行管理，但征收也须符合政府土地利用总体规划。虽然国家法律明确规定农村土地用于村民宅基地建设面积必须符合省、自治区、直辖市规定的标准，涉及占用农用地的，还必须依法办理农用地转用审批手续，由于缺乏有效制约机制。进行房屋建设，农民可有丰厚利益；对于地方政府来说，也可以促进本地的经济繁荣，做出政绩。在利益的驱使和制约的缺位下，必然催生该行为，必然带动后来者趋之若鹜。
其三，城乡二元土地制度和集体土地流转机制缺位是其形成的根本原因。在土地制度方面，城市土地属国有，农村土地为集体所有，由此产生了所有权、占有权、使用权、收益权、处置权等一系列两重标准，由此而来的农村住宅法律制度以及农村宅基地制度，是计划经济时代的历史产物，已不符合社会主义市场经济体制的要求。其最大的弊端是阻碍了我国城市化进程。仅就土地流转而言，城郊集体土地使用价值与国有土地完全相同，由于法律禁止其流转上市，形成了“值钱”而又“换不来钱”的状况。当所有合法的途径都被堵死后，经济利益只能以违反现有法规的形式得以实现，小产权房就是这样产生的。
7.3产权组合框架下对“小产权房”问题的思考
7.3.1从产权各权能归属角度重新理解“小产权”概念
思考之一，“小产权”和“大产权”究竟有什么区别？巴泽尔认为产权不仅是法律赋予的权力，“个人对资产的产权由消费这些资产、从这些资产中取得收入和让渡这些资产的权利和权力构成。一般来说，法律权利会增强经济权利，但对后者的存在来说，前者既非必要条件，也非充分条件”。[6]事实上，我们以前的小产权房概念是指经济适用房、廉租房，特别是经济适用房，因其产权受一定限制，同商品房相比有一定残缺。而现有“小产权”却是乡村针对目前房地产法律和政策的缝隙而诞生的产物。有的是旧村改造，有的是新农村建设。这是不需要缴纳土地出让金的。于是，这些“小产权”房产的价格就比“大产权”的房产便宜了近70%。虽然人们知道可能存在“风险”，而这高出了70%的“土地出让金”却正是我们分析问题的导火线，它使人们放弃“大产权”而选择“小产权”。于是，能否得出下面的公式：大产权=小产权+70%的“土地出让金”。问题核心在于：一是高额“土地出让金”被谁拿走了，是否合理；二是在土地集体所有制下到底应该怎样界定产权的各项权能；三是作为集体成员的农民在集体所有的土地上到底能行使什么样的权利。
思考之二，“小产权”提法正确吗？产权模式理论认为，所有权空间范围和人口规模越大，产权人格体现就越虚化。我国的土地所有权分为国有土地所有权和农村集体土地所有权两种，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。[7]换句话说，只有国有土地才可用于商品房开发建设，如果要使用农村集体所有土地，必须先经过法定程序将农村土地收归国有，然后再行出让，以国有土地使用权的形式进行开发建设，经过这个过程就“以小变大”了，农村集体所有土地不能直接进行商品房开发。“土地收归国家”是众所周知的观念，然而“国家”却是一个非常抽象的概念，按照抽象概念来划分的话，事实上无集体和国有之分，所有土地都是国家的。土地不应该单纯用大产权小产权界定，产权就是产权，只有“有”和“无”的问题，没有“大”和“小”的问题。就像一个人，有生命就活着，没有生命就死了，无所谓“大命”和“小命”。这种把产权分出“大”、“小”或“乡镇级”、“国家级”的做法，实在过于偏颇。
思考之三，我们现在的商品房是大产权吗？按照现有规定，如果老百姓买房时向国家缴纳50年或是70年“土地出让金”，那么你住在所买房屋里50年或70年就合法，这就是“大产权”。难道这种大产权是我们所说的产权吗？所谓产权（Property Rights），从内涵理解，费雪（Irving Fisher）认为：“产权不是物质财产和物质活动，而是抽象的社会关系。”[8]从外延理解，《牛津法律大辞典》解释说：“产权亦称财产所有权，是指存在于任何客体之中或之上的完全权利，它包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利。”[9]从功能理解，德姆塞茨（Demsetz）认为：“产权是一种社会工具，它能帮助人们形成交易的合理预期，界定人们受益或受损的权利，这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达。产权的所有者拥有他的同事同意他以特定的方式行事的权利。产权包括一个人或其他人受益或受损的权利。”[10]从形成机制理解，阿尔钦（Alchian）认为应该从法律或国家强制性层面上对产权进行刻画，产权是法律或国家（政府）强制性规定的人对物的权利，是一种形成人们对资产的权威的制度方式，产权不是一种静态的客体，而是一系列旨在保障人们对资产的排他性权威的规则，进而是维持资产有效运行的社会制度。[11]说到底，产权是由物引起的人与人之间的权利关系，本质是对财产行为权利的一种界定，是对未来交易时所产生的“合理预期”，作为一种社会工具或制度安排，在协调和规范人们行为的过程中必须得到社会强制实施。因此，从购买者看来，如果与他买卖房屋的人是平等的主体，一个愿买一个愿卖的话，“小产权”“大产权”是无差异的，不仅如此，这种无差异性还表现在在现有中国房地产的产权格局中，实际上只有“房产”而无“地产”，从这种意义上来说中国的房子基本上都是“小产权”房。
