客观地讲，潜规则与明规则都是在社会生活中发挥着重要作用的社会规范，问题的复杂性不仅在于两种规则同时存在并有冲突和矛盾的一面，而且在于两者之间往往存在一定的关联和转换的一面。只懂得明规则而不懂得潜规则或者无视潜规则的人往往被认为书生气十足、不通事理或不通国情，甚至被认为是书呆子和过于迂腐；而只懂得潜规则而不懂得明规则的人往往被认为世故、圆滑和不讲原则，这种人往往会成为明规则的对立者和破坏者，即使是行为较轻者也会成为某些社会问题的导火索。他们往往不懂或者无视社会运行的基本规则，如法律和主流社会所支持和倡导的道德等，而违背明规则的人是必须要承担一个公开意义上的制裁后果的。这种后果既可能是法律的也可能是政治的和道德的，这在任何社会恐怕都是一个无法回避的基本思维和逻辑，因为任何社会都需要一个基本的秩序和规则；而真正能够在这个社会上游刃有余、如鱼得水的人往往是那些既精通明规则又理解潜规则，并且知道确有必要时在两种规则之间进行适当转换的人。政治家或许可以算是这两种规则运用之集大成者，在社会发展的某些关键时节往往也需要这样的人受命于危难之机，解民于倒悬之苦，及时有效地解决社会矛盾和冲突，其行为目的的正当性和社会效果的合理性往往会在一定程度上消解其对明规则的一定违反和破坏；法律人在处理案件和纠纷的过程中有时候也不能完全无视潜规则的影响和因素，特别是在自由裁量的过程中。所谓法无可赦、情有可原对法律人而言其实是一个经常碰到的现实问题，因为很多潜规则往往蕴含和体现在情感和情节之中，法律人需要结合社会各种因素和自己对社会的认知妥善处理各种案件与问题。因此，在某些法治比较成熟的国家里，除了法律专业方面的造诣要求外，法官的年龄与阅历往往是其处理案件与问题的依托和财富，法官过于年轻对于一个法治国家的发展而言或许并不是一件好事，因为这个职位要求他们的不仅仅是知识，更重要的是能力和阅历以及对法律规则和法律精神的深刻理解和精准把握。
现实生活中追求潜规则的行为大多是一种自利行为。由于在绝大多数情况下，潜规则与明规则处于背离和冲突的状态，潜规则的泛滥与盛行无疑会对明规则和统治者所追求的秩序和价值构成威胁和损害（也包括对我们今天所倡导和追求的民主、法治和人权保障的秩序及其价值），严重的甚至可能危及其根本的统治和秩序。因此，无论在任何社会都不会允许这种潜规则肆无忌惮地横行，总会在法律和制度层面形成对潜规则的一定程度的制约和控制。如在法律上将公职人员为他人牟利而获取好处的行为规定为受贿或违法并规定了严厉的法律后果（在潜规则意义上往往有收人钱财替人消灾或收人钱财替人办事之思想和行为）。再如法律对严重的刑事违法如抢劫、强奸等绝不会允许其通过私下的利益交换而私了，对其他程度不同的不正当利益交换也会规定一定的抑制和制裁措施，包括民事制裁、行政制裁和刑事制裁甚至是违宪制裁等。既然潜规则与明规则及其作用都是法治社会无法回避的现象与问题，与其消极回避倒不如在制度层面寻求一个妥善的解决方案更为现实，然后逐步引导社会往明规则的方向发展，这是无论政治家、法学家还是法律家都不能不面对的一个现实问题。
（原载《法学家茶座》第21辑，山东人民出版社2008年5月版。）
潜规则与明规则：你离我该近还是该远
稍有些生活常识和阅历的人都知道，潜规则与明规则的冲突与交融是现实社会无法回避的一个现象和问题，恐怕也是一个以法治社会与和谐社会为目标的社会必须认真对待的问题。
法治所奉行和追求的是一种人权旗帜下典型的明规则管理和透明的制度运行，因此，某种行为及其后果既是预期的更是明确的，其所提供给人们的指引和态度也是旗帜鲜明的。正如英国学者哈耶克所说：“法治意味着政府的全部活动应受预先确定并加以宣布的规则的制约——这些规则能够使人们明确地预见在特定情况下当局将如何行使强制力，以便根据这种认知规划个人的事务。”然而，无论法治的目标与价值如何高远，在客观上还不能完全离开潜规则因素甚至是它的支持。有时两者水火不容，而人们又必须面对实际问题作出旗帜鲜明的选择；有时虽然两者不能相容却又不能不相容，这就不免出现一些令人啼笑皆非的现象，而在看似滑稽与荒唐的现象背后却往往隐藏着更为深层的无奈和妥协。如公民见义勇为反成被告、积极做好事反被债务缠身、好心帮助人反而被诬陷等。在此，法律规则和主流的道德规则与潜规则之间互相并存、相互交融或者相互冲突与矛盾，当事人在特定问题的处理面前往往直接面临着极为复杂的功利选择、情感冲突和价值冲突，在国家层面也面临着各种规则的选择、协调与价值平衡的问题。我们不妨以现实生活中的公务人员收受他人钱财而不为他人办事的受贿行为为例进行简要分析。
公务人员之权力来自人民通过法律的授权，其行为自当服务于民，公务行为的廉洁性也是人民和国家对其最基本的行为要求，因此，在法律的层面上是应当明文禁止和制裁这种行为的，即收受他人钱财并为他人牟利的行为不仅要受到法律否定而且必须依法承担相应的法律责任。但在潜规则意义上收受他人钱财并为他人牟利的行为却往往是被允许甚至是天经地义的，所谓“收人钱财，替人消灾”的思想和行为在中国源远流长，这其实就是一个具体的潜规则。而收人钱财却不为他人牟利的行为在潜规则意义上是要否定的，要么是退回钱财（含全部退回、部分退回和另加补偿的全部退回），要么是帮人办成事情，否则就会受到来自个人、组织和社会的抨击，甚至会受到严厉的潜规则制裁。这里需要讨论的问题是该行为虽然不为潜规则支持和肯定，但是否可以成为行政法或刑法上从重和加重处罚的依据呢？是否可以理解为情节严重或者情节恶劣呢？从社会效果上看，收人钱财而不为他人牟利不是更有益于法律对违法行为的社会危害性的控制吗？
笔者以为，在这里，法律规则和潜规则的取向和标准是根本对立的，法律不需要为潜规则“埋单”或支付这个“人情”。法律只能依据自身的价值、思维和逻辑作出判断，对收人钱财却不替人办事的行为只能从法律后果上判断，如果不符合法律所规定的承担法律责任和责任轻重的条件，法律有时甚至可以在所不问，这在一定程度上体现了法律判断的专业性、职业性和独立性。此种个案无疑是对违反法律规则的潜规则的一定程度上的破除，有利于树立和培养法律等明规则的权威。在法律层面必须讨论的重点倒是：是否应当把收取他人钱财又未为他人牟利的行为规定为行政违法或刑事违法并予以制裁呢？回答是肯定的，原因很简单，一个公务人员是不能从其职务上牟取任何法外利益的，国家权力的性质和公务行为的廉洁性要求公务人员的行为必须是服务性的和与自身利益没有关联的，这种逻辑在法治比较成熟的国家的廉政法律和法规中已经有明确体现。如关于禁止公务人员收受礼品的规定以及公务礼品应当登记的规定等。
在法治与和谐社会的背景下，如何面对和处理潜规则与明规则这两种客观存在的规则呢？我们不妨作一个相对简要的归纳和分析，明规则与潜规则大体存在如下几种对应情况。
一是潜规则与明规则在价值取向和标准上背道而驰、完全冲突，此时需要弘扬和保障明规则的效力与治理效果，建立更加科学、合理和完善的明规则，通过明规则如法律的具体实施逐渐淡化和消除潜规则及其影响，确保明规则所追求的秩序和价值，也减少甚至消除人们办事的私下交易成本。这在很大程度上要在国家刑事立法、行政立法甚至民事立法层面中得到具体体现。如对损人利己和侵害集体与国家利益行为的行政制裁和刑事制裁等，再如对见死不救而又对自己并无大碍的不施救行为设定一定的制裁后果等。只有明规则盛行、潜规则式微才能有利于创建一个公开、透明和公正的社会环境。
二是潜规则与明规则在价值取向和标准上基本一致，此时可以根据明规则的性质、特点和需要，将个别合理的潜规则吸收纳入明规则管理，两种规则达到一定趋同和一致，对符合社会公德和社会发展的行为予以法律上的保障、支持甚至是奖励等，从而实现对人的行为和社会冲突进行双重管理。这对消解社会冲突和矛盾与构建和谐的人际关系无疑具有现实意义。如通过立法对“拾金不昧”行为作出具体规定：规定“拾金人”有要求必要回报或补偿的权利以及公平责任原则等，至于权利人基于道德情操放弃权利完全属于其自由选择的范围，法律可以在所不问。虽然在此法律所执行和追求的价值和道德层次算不得高尚，但却是协调和处理此类社会纠纷与案件所必须的。因为法律就是一个社会运行的最低限度的秩序和规则，其并不拒绝和反对高尚的道德和情操，相反法律可以为高尚道德的弘扬提供空间和支持，但法律不能强制人们高尚和追求基本道德以外的高尚。
三是潜规则与明规则的价值取向与标准并不完全冲突，但各自存在方式与方法存在差异。此时可以透过明规则的制度设计和程序容纳和吸收某些潜规则因素，把潜规则发挥作用的私下的因素、程序和作用空间尽可能转化为明规则可以容纳的公开因素、程序和空间。由此而言，中国法治化进程的重要任务之一就是尽可能地把某些合理的私下程序逐渐转化为公开和公正的程序和制度，尽可能地减少甚至消灭人们在法律和制度之外的额外成本和暗箱交易，真正确立人们对法律和制度的尊重、依赖和信仰。如在选举制度和领导干部的选拔任用上，人们既可通过私下关系和途径为自己拉选票、增加人脉，也可通过公开竞争程序为自己赢得民心和支持。当缺乏公开的竞选程序或公开的竞选程序流于形式时，私下的交易和拉选票行为就必然盛行，潜规则也就必然盛行，其对正式制度和主流意识形态的威胁和损害是非常之大的。此时就需要通过法律的制度设计和程序安排对这些不合理的私下程序或交易加以限制甚至杜绝并建立公开透明的竞选机制，让私下的交易和拉票行为暴露在阳光下，让竞选人在法律规定的要素和程序面前公开竞争。公开竞选的制度设计在很大程度上能够把支持竞选的理由、因素和方式都体现在桌面上和公开化，选民或者组织部门可以根据各种因素作出最后的理性判断和抉择，这种做法无疑会对不公正的私下程序和交易产生一定抑制。当然，对那些与明规则价值取向和基本要求背道而驰的私下交易和拉选票的行为，法律不但不能吸收，而且应当通过严密和严格的制度设计进行遏制甚至是杜绝。
需要说明的是，潜规则与明规则各有其发挥作用的领域和特点，即便某些潜规则具有一定合理性，但也不是明规则完全可以容纳和吸收的，毕竟作为明规则的法律或道德与潜规则之间具有不同的性质和功能定位。只要不存在根本性的矛盾和冲突，面对复杂的社会生活和问题，两者之间是可以建立某种衔接机制的，这在处理复杂的社会关系与各种矛盾冲突的过程中，不仅是必要的也是可以操作的。
（原载《北京日报》理论周刊，2008年5月12日。发表时题目为《潜规则与明规则的法学思考》。）
隐私的道德与道德的隐私
隐私保护的问题实质上是人格尊严的保护问题，侵犯个人隐私事件的频频发生，折射出了法律层面的隐私观的缺失——隐私及其保护问题长期以来都是社会关注的热点，这不仅是因为社会各界对隐私问题本身比较敏感，而且是因为频频发生的隐私事件引发了人们对隐私问题的深层思考。如曾在全国引起争议的某市政法机关组织的对违法嫌疑人的公开处罚与示众行为，不仅引发了人们对人格尊严的深层思考，而且引发了人们对隐私与隐私权保护范围问题的关注。再如公众人物隐私的频频见诸报端也不断向人们提出如下热点问题：公众人物的隐私保护与媒体执业权利的保障之间如何平衡，公民隐私权与知情权的冲突与协调，公务人员和公众人物隐私权的保护与限制，法律对隐私保护的广度和深度，国家和法律倡导和支持什么样的隐私观，等等。这里既有表层的权利和利益冲突，又有深层的价值冲突和文化冲突；既有平等主体之间的权利冲突问题，又有权力与权利之间的冲突问题，而隐私中的道德和道德的隐私问题以及法律是否应当保护不道德甚至违法的隐私问题，正是其中一个颇具争议的问题。
仔细思量，隐私的道德和道德的隐私问题与隐私的界定是密不可分的。一般认为隐私是一个人私生活的信息、私生活的安宁和私生活事务的自治，这是个性自由发展与完善的基本条件，也是一个人人格尊严的具体体现。当一个人连自己的私生活都无法守护与自治的时候，其人格尊严又如何得以体现呢？因此，隐私的保护问题在实质上也可以理解为人格尊严的保护问题，保护个人隐私的价值基础就在于隐私背后的人格尊严。
