【专家评析】
征管所是依靠划拨的方式取得土地使用权的，那么征管所就应该严格按照土地使用权划拨批准文件所确定的土地用途来使用土地。该幅土地的用途是综合、办公用地。但是，征管所并没有按照办公用地的用途在土地上进行建设，加油站明显超过了批准文件所确定的土地用途。除了改变土地用途外，征管所还将加油站出租经营，该行为同样违背了划拨用地的初衷。相关法律法规是严格禁止将划拨用地用于转让、出租、抵押的，对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。所以，土地国土资源局的行政处罚决定是正确的，应该维持。
【法条指引】
《土地管理法》
第54条建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：
(一)国家机关用地和军事用地；
(二)城市基础设施用地和公益事业用地；
(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；
(四)法律、行政法规规定的其他用地。
第56条建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第44条划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第46条 对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。
12.建设用地可申请使用集体所有土地吗？
【宣讲要点】
建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地。建设用地按用途的不同分为农业建设用地和非农业建设用地。前者是指直接为农业生产服务的固定工程设施用地，如田间道路用地、农田水利设施用地、辅助设施用地等；后者是指用于非农业生产建设的工程设施用地，如居民点用地、工矿用地、公共设施及公益事业等用地。
我国土地分为国有和农民集体所有。国有土地又包括国家所有土地和国家征收的原集体土地。原则上，单位和个人建设申请使用的土地，应当是土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内的土地。如果必须使用原属于农民集体所有的土地，则应先报经人民政府批准，由人民政府依法征收，将原集体所有权变更为国有后，再供建设使用。但是，并非所有的建设用地都只能限于申请国有土地，如果是要办乡镇企业和村民建设住宅，建设乡（镇）村公共设施和公益事业，经过依法批准，可以使用农民集体所有的土地。
【典型案例】
2009年元月29日，被告福源公司因开办苕头加工厂需要建设厂房，未经县人民政府批准，与原告龙湾村委会签订征地协议，征用村内集体土地（果园），协议上划定了征地界限，约定被告以570，000元的价格征用原告村内土地约120亩。合同签订后，原告仅支付200，000元，其余款项至今未付，且工程建设停工已达两年之久。
龙湾村委会于2010年10月26日诉至法院，请求依法确认双方签订的征地协议无效。法院经审理后认为。原、被告签订的征地协议的标的物系集体土地，未经国家依法征收，且未依法办理农用地转用审批手续，土地性质没有发生变化，该协议违反了法律强制性规定，自始没有法律约束力，对于合同的无效，原、被告均有过错，原告知道或应当知道农用地转为建设用地应当办理审批手续，应承担主要责任，被告在未办理审批手续的情况下，擅自动工修建亦应承担相应的责任。原告因该合同取得的200，000元“征地款”应返还给被告，被告占用原告的土地亦应返还给原告。考虑到本案的实际情况，被告已完成的部分项目已不能返还，应根据双方的过错程度折价，由原告补偿给被告。所以法院最后判定，龙湾村委会与福源公司于签订的征地协议无效。福源公司返还龙湾村委会集体土地120亩，龙湾村民委员会返还福源公司现金20万元。
【专家评析】
要判断龙湾村委会和福源公司签订的征地协议是不是有效的，最关键的一点是该协议的内容符不符合法律的规定。《土地管理法》第43条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地.。但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”，第44条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。
因为福源公司不是乡镇企业，征地后也不是进行乡镇村公共设施建设和公益事业，所以，福源公司不能使用农民集体所有的土地进行建设。如果福源公司确实需要使用集体所有的土地，那么正确的做法是福源公司应该先报人民政府批准，由人民政府依法征收，将原来属于龙湾村的集体土地变更为国有后，在供其作为公司的建设用地。此外，因为征地协议所牵涉的土地是农用地，依据相关法律的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用批准手续，所以，福源公司还应该就所要使用的土地，办理农用地转用审批手续。但是在本案中，征地协议中的土地即没有被政府依法征收，也没有办理农用地转用审批手续，土地性质没有发生变化，因此该协议违反了法律强制性规定，自始没有法律约束力。根据《合同法》第58条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。所以法院最后判令福源公司返还龙湾村委会集体土地120亩，龙湾村民委员会返还福源公司现金20万元。
【法条指引】
《土地管理法》
第43条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。
第44条第1款建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。
《土地管理法实施条例》
第2条下列土地属于全民所有即国家所有：
（一）城市市区的土地；
（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；
（三）国家依法征收的土地；
（四）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；
（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；
（六）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。
13“以租代征”占用农地合法吗？
【宣讲要点】
《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”从上述法条中可以清晰地看出，只有兴办乡镇企业和村民建设住宅经批准后或乡镇（村）公共设施建设方可使用本集体经济组织的土地，也就是说其他任何形式占有农民集体土地进行非农业建设均为非法行为。
以租代征是近几年新兴起的违法用地方式。所谓的“以租代征”，指的是一些地方政府和企事业单位绕过法定的农用地转用的土地征收和审批手续，通过租用农民集体土地，而直接进行非农业建设。在很难获得土地征收审批的情况下，基层政府便与企业签订出租协议，将土地批租给企业。这样既达到了土地流转的目的又绕过了农用地转用审批和征收。
《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》明确提出，禁止通过“以租代征”等方式使用农民集体所有的农用地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。农用地转为建设用地，必须符合土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划，纳入年度土地利用计划，并依法办理农用地转用审批手续。农民集体所有建设用地使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。凡未依法办理农用地转用审批，国家机关工作人员批准通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法批地行为；单位和个人擅自通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法占地行为。要依法追究有关人员的法律责任。
【典型案例】
2007年5月，香港联大行商业投资管理有限公司决定投资2950万美元，在如皋市林梓镇白雪线一级公路西侧，文著村19组、20组地段，创办纺织服装产业园，该产业园一期工程规划用地248亩，拟建20万平方米标准化厂房。
该项目落实后，在如皋市林梓镇政府的推动下，由该镇文著村经济合作社与香港联大行商业投资管理有限公司签订了书面合同。合同约定：流转时间从2007年6月10日起2027年12月31日止，流转期间，每年按每亩500公斤大米的市场价格折算对被租地村民进行补偿。
2007年7月中旬，香港联大行商业投资管理有限公司开始圈建围墙并建设区内道路。经如皋市国土资源局实地勘测，该工业园一期工程实际圈占104亩，其中符合土地利用总体规划面积24亩，不符合土地利用总体规划面积80亩，用地范围内的三面围墙和区内道路已基本形成。林梓镇人民政府于2007年7月20日致函国土资源局，强调已与开发商协商好了，请求暂在沿白雪线一侧的建设预留地范围内先行组织施工，原用地涉及基本农田的部分先不施工，待土地利用总体规划调整后再依法申请用地。国土资源局于2007年8月3日致函林梓镇人民政府，明确指出，即便是符合土地利用总体规划，在未按规定办理农用地转用和土地征收手续前，不得非法占用，并于2007年8月3日下发《停工通知书》，责令其停止违法用地行为。
【专家评析】
根据《土地管理法》的相关规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。除了兴办乡镇企业、村民建设住宅或是为了乡（镇）村公共设施和公益事业建设外，对于农村集体土地，一般不能直接使用，只有经过征收转为国有土地后，才能依法申请使用。
本案中，香港联大行商业投资管理有限公司通过与村民签订了农村土地承包经营权流转合同的方式，取得了集体土地的使用权，并在属于农村集体所有的土地上进行非农业建设。这种行为明显违反了法律的规定，符合“以租代征”占用农业用地的特征，因此属于非法行为。国土资源局向其下发《停工通知书》，责令其停止违反用地行为的做法是正确的。
【法条指引】
《土地管理法》
第43条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。
第44条建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。
省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。
在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。
本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。
14.集体土地使用权可以转租吗？
【宣讲要点】
农民集体土地使用权可以出让、转让或者出租于农业用途，但是基于国有土地使用权制度改革和保护耕地的需要，法律禁止农民集体所有土地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设。
法律规定只有在严格的法定条件下，土地使用权才可以变动用于非农业建设：
（1）该集体土地作为建设用地符合土地利用总体规划，否则，不仅不能发生土地使用权的转移，就连土地上现有的建筑物、构筑物也都应该被拆除；
（2）该集体土地应该是企业依法取得的建设用地，如果是农用地，仍然不能转为非农业建设用地；
（3）该企业发生破产、兼并等情形，致使土地使用权依法转移。企业建设用地的土地使用权是企业的资产，可以转让用于破产时的债务清偿或形成兼并是资产所有权的变动。
除了符合以上条件，将集体土地使用权流转用于非农业建设都属于非法行为，约定将集体土地使用权流转用于非农业建设的合同，是违反了法律强制性规定合同，应当被认定为无效。
