7.如何区别诈骗罪与盗窃罪？
诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。例如向自动售货机中投入类似硬币的东西，从而取得售货机内的商品的行为，不构成诈骗罪，只能成立盗窃罪。再如行为人从没有处分能力的精神病人、幼儿等取得财产的，不能认定为诈骗罪，只能认定为盗窃罪，理由同上。如果行为人盗窃空白发货票或者没有盖章的空白支票，用自添金额和伪造公章的方法骗取财物的，其盗窃行为并不直接获得所有非法占有的财物，而是要为使被害人基于错误认识处分财产创造条件。因此，对这些情形应认定为诈骗罪。
【典型案例】
2012年7月，徐某、鲁某、蔡某、陈某等人先后两次在某县某宾馆207号房间内预谋，欲在王某开设的赌场中使用电子诈赌设备诈骗某省籍赌客的钱财，并进行了分工，决定由蔡某负责落实场地，鲁某负责安装及操控诈赌设备，通过激光扫描、分析得知用于赌博的骰子系单数或双数后，发信号告知在赌场内参与赌博的蔡某、陈某、徐某等人，约定诈赌所得由四人平分。7月某日下午，鲁某提前到该县一处工地，将诈赌设备安装于事先由蔡某选定的赌博场地中，鲁某在赌博场地的隔壁待赌博开始后使用该设备进行分析、传送信号。随后，先后到达赌场的徐某、蔡某、陈某和安徽赌客刘某等人一起采用“赌单双”的形式进行赌博。期间，徐某“摇碗”，安徽人刘某等五、六人“喊点子”，徐某等人根据接收到由鲁某发送的骰子单数或双数的信息来决定赌注的大小，联合诈骗某省籍赌客刘某等人人民币15余万元（刘某尚欠赌债7万元）。后刘某方因怀疑赌博中有人作假，当即撬开赌桌并在桌内发现了诈赌设备，遂阻拦欲离开现场的徐某等人并要求退还所输的赌资。经协商，蔡某等将所赢8万元退还刘某等人，其余7万元欠款则清零。法院经审理，判决蔡某、陈某、徐某、鲁某的行为均已构成诈骗罪（犯罪未遂）。
【专家评析】
赌博是违法行为，情节严重的（比如组织聚众赌博），还可能构成犯罪。本案中，蔡某等人出于骗取他人钱财的故意，谋划、实施以赌博方法掩人耳目、借机骗财，数额巨大，已经构成诈骗罪。表面上看，被害人刘某在赌场上输给蔡某等人15万元，是其在“愿赌服输”观念下做出的自愿行为。然而，这种自愿行为却是基于错误认识发生的，是在没有认识到蔡某等人利用遥控设备“出千”的情况下进行的。蔡某等人如果没有利用遥控设备控制赌局而是靠所谓的牌技和运气赢得刘某巨额钱财的话，则不能认定为诈骗罪。
本案中，蔡某等四人构成诈骗罪，为共同犯罪，且四人共同谋划、实施骗局，均为主犯。刘某等赌客因当场识破蔡某等人的骗局，导致蔡某等人不得不将以赌博方法骗取的8万元现金退还给了刘某等人，刘某等人对这8万元的处分权失而复得，因此法院认定蔡某等人为诈骗罪未遂。有观点认为，这种情形应当认定为蔡某等人诈骗罪既遂，其向被害人返还财产的行为只是在犯罪既遂后因外因被迫退还赃物的行为，只能作为法院量刑时酌情减轻处罚的一个情节。判断本案中的诈骗罪既遂还是未遂，关键在于看整个诈骗犯罪过程是否完成。如果整个犯罪已经完成，那么蔡某等人返还8万元钱的行为就是事后退赃行为；如果整个犯罪处于未完成状态，那么这种情况下返还8万元钱就是犯罪过程中由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，构成犯罪未遂。诈骗罪的整个犯罪流程为：行为人行骗——被害人相信——自愿交付财产。本案从表面上看，蔡某等人实施了诈骗行为，被害人刘某也交付了财物，似乎整个犯罪过程已经完成，诈骗已既遂。但如果仔细考察本案的财物交付环节，这个环节是存在瑕疵的。在行为人实施了诈骗行为后，被害人确实交付了财物，但是这个“交付”只是暂时性的交付，并非实质交付（因为如果赌局尚未结束）。被害人因怀疑蔡某等人“出千”，当场撬开赌桌并发现了“事实真相”。此时，被害人已经改变原先的错误认识为正确认识，自然就不会再“自愿交付财产”，蔡某等人的诈骗骗局已被识破，根据赌场“规则”，自然就无法取得刘某已经临时交付的8万元和所欠7万元的财产控制权。如果蔡某等人在刘某识破骗局前结束了游戏，即已经真正取得了所骗钱财的控制权，则应当认定为诈骗罪既遂。
【法条指引】
《中华人民共和国刑法》
（1997年3月14日）
第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百六十九条 犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
第三百条组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑。
组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人，致人死亡的，依照前款的规定处罚。
组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第236条、第266条的规定定罪处罚。
《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》
（2013年12月23日）
(七)诈骗罪
1.构成诈骗罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
(1)达到数额较大起点的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
2.在量刑起点的基础上，可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
最高人民法院、最高人民检察院
《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
（2011年3月1日）
为依法惩治诈骗犯罪活动，保护公私财产所有权，根据刑法、刑事诉讼法有关规定，结合司法实践的需要，现就办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为《刑法》第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条 诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照《刑法》第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为《刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第三条 诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据《刑法》第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：
（一）具有法定从宽处罚情节的；
（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；
（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；
（四）被害人谅解的；
（五）其他情节轻微、危害不大的。
第四条 诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。
诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。
第五条 诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为《刑法》第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条 诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
第七条 明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。
第八条 冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条 案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。
第十条 行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：
（一）对方明知是诈骗财物而收取的；
（二）对方无偿取得诈骗财物的；
（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；
（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。
他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。
第十一条 以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
最高人民法院《关于审理伪造货币等案件
具体应用法律若干问题的解释（二）》
（2010年10月20日）
第五条以使用为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，依照《刑法》第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。
七、侵占罪
【宣讲要点】
1.什么是侵占罪？该罪的构成要件是什么？
侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出，依法应当追究刑事责任的行为。侵占罪分为普通侵占与侵占脱离占有物两种类型。普通侵占，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。侵占脱离占有物，是指将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。
本罪的构成要件是：侵犯的客体是他人财物的所有权。犯罪对象有三方面内容：一是代为保管的他人财物，既包括他人主动委托行为人保管的财物，也包括未经他人委托而自行为他人保管的财物，如基于无因管理而对他人财物的占有。同时，代为保管既包括事实上的支配，也包括法律上的支配（如不动产的名义登记人、有价证券的名义持有人对实际为他人所有的不动产和有价证券的法律支配关系）。二是他人的遗忘物，即所有人非以放弃所有权为目的将其财物放在某处，因疏忽而忘记拿走。三是他人的埋藏物，即埋藏于地下、水中或其他物体中，难以为他人发现的财物。客观方面表现为将本人代为保管的他人财物或者遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或交出的行为。侵占，是指将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有的财物，不按协议与要求退还给他人；或者以财物的所有人自居，享受财物的所有权的内容，实现其不法所有的意图。侵占行为既可以是作为，也可以是不作为，具体表现为将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等等。犯罪主体是特殊主体，即必须是代为保管他人财物的人，或者说是他人财物的占有者。主观方面表现为故意，即明知是代为保管的他人财物，而不法据为己有。不具有不法所有目的的行为，不可能成立侵占罪。
