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第19章 法律文本及条文释义(18)

2007年劳动合同法颁布以前,实践中就出现大量滥用劳务派遣工的现象。2007年通过的劳动合同法虽然对劳务派遣用工形式进行了规范,但一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的法条表述使得许多用人单位仍然大量在非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用劳务派遣工。全国人大常委会组织的劳动合同法执法检查发现,许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者,有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道。劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益,也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击。全国人大常委会在2008年和2011年对劳动合同法进行的执法检查中都明确要求,要严格规范劳务派遣用工,保障被派遣劳动者的合法权益。

为此,本条明确规定劳务派遣用工是补充形式,用人单位应以劳动合同用工作为基本用工形式。这是企业用工的一项原则,这对于防止滥用劳务派遣,在立法的价值取向上、特别是在法律的实施上具有重要的作用。

二、劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施关于劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性(以下简称三性)的工作岗位上实施的规定,是劳务派遣用工补充形式这一原则的直接体现。根据这一规定,劳务派遣用工被严格限制在三性工作岗位,并且只能用于三性岗位。换句话说,除了三性岗位外,其他工作岗位都不得使用劳务派遣工。

为了保证这一规定能够落到实处,本条第二款对临时性、辅助性或者替代性这三性作了解释。因为本条第一款规定了劳务派遣用工是补充形式的原则,如果在实践中根据本条第二款关于三性的解释中对于某一工作岗位是否属于三性岗位还存在分歧时,应当按照不属于三性岗位来认定。

1.临时性工作岗位。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位。这一规定很好理解,即某一工作岗位在设置时,并不是用人单位长期需要的岗位,只是为了临时处理某一事务短期设置的工作岗位。只要存续时间不超过六个月,该岗位即可认定为临时性工作岗位。这里需要说明的是,临时性针对的是工作岗位,不是劳动者。举例来说,某用人单位设置了文件管理员岗位负责该单位的文件管理工作,如果该单位始终需要一名文件管理员承担文件管理工作,该用人单位不得为了使用劳务派遣工每六个月换一名劳动者而将该岗位认定为临时性工作岗位。但如果该单位平时文件管理是由一名其他岗位的工作人员兼职承担,只是某年3至8月,因文件量较大,在兼职文件管理员外需要另设一名全职文件管理员,那另设的全职文件管理员岗位即可认定为临时性工作岗位,可以使用劳务派遣工。

2.辅助性工作岗位。辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。实践中,不同方面对辅助性岗位的理解存在不同。用工单位倾向于扩大对辅助性岗位的理解,认为只要不属于用工单位主营业务岗位,都属于辅助性工作岗位;还有些用工单位认为,只要工作岗位技术性含量较低,对劳动者素质要求较低,则属于辅助性工作岗位。应当说,这种理解是不正确的。判断某一岗位是否属于主营业务岗位应当根据一般人的一般智力判断。某一工作岗位的工作虽然简单,但却属于该单位的主营业务,那该岗位不能认定为辅助性工作岗位。举个例子来说,在银行从事会计和出纳的人员,工作可能并不复杂,但会计和出纳明显属于银行的主营业务岗位,因此不得被认定属于辅助性工作岗位而使用劳务派遣工。

3.替代性工作岗位。替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。也就是说,对于这一工作岗位,只是用劳务派遣工暂时替代与用工单位直接签订劳动合同的劳动者来完成该岗位的有关工作,与用工单位直接签订劳动合同的劳动者回到该工作岗位后,该岗位即不再属于替代性工作岗位,用工单位不得继续在该工作岗位使用劳务派遣工。实践中,有些观点认为,某一工作岗位不需要特别的技能,或者经过很短时间培训即可胜任的工作岗位,使得大多数该岗位的劳动者都是可替代的而使该岗位属于替代性工作岗位。应当说,这一观点是对替代性工作岗位的错误理解。实践中,应严格按照本条第二款关于替代性工作岗位的解释来理解。

三、用工单位使用劳务派遣工的数量不得超过其用工总量的一定比例前面已经提到,在实践中,各方面对三性中的替代性和辅助性,在认识上存在差别,容易出现扯皮现象。虽然本次修改明确了劳务派遣用工属于补充用工形式的基本原则,并对三性作了解释,在实践中仍然容易出现争议,出现争议后也不容易认定和解决;即使根据劳务派遣用工属于补充用工形式的原则可以作出认定和解决,要实现保护劳动者合法权益的目的也需要相当长的行政执法或者司法过程。为此,基于严格控制劳务派遣用工的立法目的,本条第三款明确规定,用工单位使用被派遣劳动者的数量不得超过其用工总量的一定比例。

立法过程中,曾经尝试在本法中直接确定比例数值。但考虑到实践中不同行业具有不同的业务属性,企业使用劳务派遣工的历史和现状也不相同,一刀切地规定一定比例并不符合现实。为此,本条授权国务院劳动行政部门根据不同行业的不同用工需求,结合企业的用工历史和现状等确定相应的比例数值或者比例计算办法。国务院劳动行政部门应当及时落实本法的规定,及时确定相应的比例数值或者比例计算办法。当然,根据劳务派遣用工属于补充用工形式的基本原则,用工单位应当自觉主动地控制劳务派遣用工数量,依法保护劳动者合法权益。

第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

【本条主旨】

本条是关于禁止实施畸形劳务派遣的规定。

【本条释义】

一、劳务派遣的本质特征

相对于传统雇用方式,劳务派遣是从职业介绍活动衍生出来的一种新型用工方式,它最早起源于美国,后在欧洲、日本等发达国家逐步发展起来。劳务派遣其本质特征是将传统的雇主、雇员的双方劳动关系引入第三方主体,实行雇佣劳动者与使用劳动者相分离,从而形成劳务派遣单位、实际用人单位(即用工单位)、被派遣劳动者三方关系,成为一种以灵活的就业方式为特征的新型劳动关系。这种用工形式使得用人单位,规避了劳动法中的义务、责任和人工经营的风险,又减少了其用工成本、管理成本、诉讼成本。

二、畸形劳务派遣现象及防范

本法出台之前,对于劳务派遣一直缺乏法律的规范,因此这一新型用工方式自产生以来,便在中国市场经济的改革大潮以及在劳动力市场的培育过程中,以无序、失范和迅猛的态势发展起来。

一些不轨的劳务派遣单位与用人单位相互勾结、逃避法律责任和社会保障义务,合伙肆意侵犯劳务工的合法权益。例如,一些用人单位无视派遣单位与劳务工签订的明显侵犯职工合法权益的违法劳动合同;派遣单位则纵容用人单位不采取必要的安全生产措施,剥夺劳务工法定的休息、休假权利;劳务工在劳动合同签订、参加社会保险、工资水平及按月足额支付、职业安全卫生、生产生活条件和职业技能培训等方面都不能取得与所谓正式工相同的待遇,等等。与此同时,一些用人单位开始设立派遣单位向本单位或下属单位派遣劳动者。它将实际上只有两方法律主体的简单劳动关系,变成了三方的劳务派遣关系,为用人单位规避劳动法创造了空间。这种畸形的劳务派遣破坏了劳动力市场,不利于劳动者维权和劳动关系稳定。

本条禁止用人单位设立劳务派遣单位,目的在于真正将雇佣劳动者与使用劳动者相分离,维护劳动者权利,规范劳务派遣市场。

第三节非全日制用工

第六十八条非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

【本条主旨】

本条是关于非全日制用工的规定。

【本条释义】

非全日制用工形式突破了传统的全日制用工模式,适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要,已成为促进就业的重要途径。在国际上,非全日制用工早已成为一种惯例。近年来,我国非全日制用工也发展较快。

1994年制定的劳动法是以全日制劳动关系为模式进行设计和规范的,对非全日制劳动关系没有涉及。本条第一次以法律的形式对非全日制用工作出了规定。

非全日制用工的计酬方式灵活多样,以小时计酬为主,但不局限于以小时计酬。除了以小时计酬的形式以外,常见的计酬方式还有以日、周为单位来计酬或按件计酬。因为劳动者可以在一个以上的用人单位从事非全日制劳动,所以条文中规定的一般平均每日工作时间和每周工作累计时间,都是针对劳动者在同一个用人单位劳动所作出的。

非全日制用工属于劳动关系。本条规定的非全日制用工只限于用人单位用工,而不包括个人用工形式。个人用工已经被划为民事雇佣关系,在现有条件下划归民事关系调整。而用人单位与非全日制劳动者之间的关系,则符合劳动关系的所有特征,双方之间建立的是劳动关系,理应置于劳动法和劳动合同法的调整范围之中。

2003年5月30日劳动保障部也曾颁发《劳动保障部关于非全日制用功若干问题的意见》来对非全日制用工进行规范。该意见第一条第一款写明非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。与该意见相比,劳动合同法扩大了非全日制用工的计酬方式,缩短了关于非全日制用工的劳动者在同一家用人单位的平均每日工作时间和累计每周工作时间的规定,更好地保护了非全日制用工的劳动者的合法权益。按照立法法第七十九条的规定,劳动合同法比《劳动保障部关于非全日制用功若干问题的意见》的效力要高,因此在劳动合同法实施后,关于非全日制用工的界定应当以劳动合同法的规定为准。

国际上对非全日制用工的界定,大致可分为以下三个类型:第一,以工时数界定。例如日本,美国,瑞典,澳大利亚等国规定周工作不满35小时为非全日制就业。我国对非全日制用工的规定就属于这种类型。

第二,以比例界定。例如法国,非全日制指其工作时间与法定周或日工作时间相比至少少五分之一。

第三,双重标准界定。例如我国台湾地区对于部分工时的定义。《台湾地区事业人力雇用状况调查报告》将部分工作时间者界定为其每日工作时数少有其所属企业正常工作时数的四分之三以下者,而行政院主计处在《人力资源统计资料》上则将部分工时定义为每周工作40小时以下,且工作时间低于该企业规定工作时间的六分之五者。

第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

【本条主旨】

本条是关于非全日制用工的劳动合同的规定。

【本条释义】

本条的规定不仅突破了劳动法第十九条劳动合同应当以书面形式订立的规定和劳动合同法第十条第一款建立劳动关系,应当订立书面劳动合同的规定,而且突破了禁止建立双重或多重劳动关系的限制,适应了非全日制就业的客观需要,也符合国际上的通行做法。

非全日制用工可以订立书面协议,也可以订立口头协议。关于劳动合同的形式,学界一直存在不同的意见。各国立法所采取的模式也不尽相同。在劳动合同法颁布之前,我国地方立法和部门规章对非全日制劳动合同形式的规定,大致可以分为三种模式:

第一,要求采用书面形式。这种模式将非全日制劳动合同限制在书面形式,是最为严格的。如《北京市非全日制就业管理若干问题的通知》中规定,非全日制从业人员可以同时与两个或多个用人单位订立劳动关系,用人单位与非全日制从业人员应当自用工之日起以书面形式订立非全日制劳动合同,劳动合同一式两份,双方当事人各执一份。

第二,一般要求采用书面形式,但合同期限在三十日以下的,可以采用口头形式。这种模式根据合同期限决定合同形式,留有一定的灵活余地,如《江苏省劳动合同条例》中规定,订立非全日制劳动合同一般采用书面形式。劳动合同期限在一个月以下的,经当事人协商同时,可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的,应当订立书面合同。

第三,允许采用书面形式和口头形式。这是最为宽松的模式,但是就算是采用这种模式的地方,也往往将书面形式放在优先的位置。例如,《湖北省劳动合同规定》中规定,非全日制劳动合同经双方协商一致,可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的,应当以书面形式订立。

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