本章学习目标：
合同的订立时合同法的基础和核心内容。通过本章的学习，读者应当掌握合同订立的概念和条件，合同成立的概念，合同订立的程序、要约承诺、合同的形式、合同的条款、合同缔约过失责任等内容。
第一节合同的订立与合同成立
一、合同的订立与合同成立
合同的订立，又称“缔约”，是当事人为设立、变更、终止财产权利义务达成协议的过程。合同的订立是各方当事人之间形成具体合同的过程，包括要约和承诺两个阶段。合同的成立是订立合同的结果，意味着各方当事人意思表示一致。合同成立一般需符合以下三个要件：第一，存在双方或多方订约当事人；第二，订约当事人对主要条款达成合意。第三，合同的成立应当具备要约和承诺阶段。
合同的订立，在合同法上具有重要意义：（1）合同的订立是当事人双方实现权利、履行义务的前提。合同订立的最终结果是合同的成立，合同成立了，才有可能生效，进而合同的履行问题，只有合同履行了，当事人预期的经济目的才能得以实现。依法成立的合同，自成立时生效。合同的成立与合同的生效虽为不同的概念，但两者是密切联系的。（2）合同的订立是缔约双方当事人建立合同关系的过程。（3）合同的订立时对判断合同责任而言意义重大。合同订立过程中，因合同关系尚不存在，赔偿责任只能属于缔约过失责任。在合同订立后才会发生合同的违约责任。
合同的订立是缔约当事人间相互协商达成合意的过程。合同的订立与合同的成立既有联系又有区别：合同的订立是合同成立的前提和基础，即没有合同的订立，就不会有具体合同的成立，合同的订立是当事人为订约而进行相互协商的过程，强调的是缔约过程；而合同的成立强调的是合意结果；合同的订立并不必然产生合同成立的结果，这一过程止于合同成立前的某一阶段。合同成立和合同不成立，合同的成立仅是合同订立的积极后果。
二、合同订立的程序
（一）要约
1.要约的概念
要约，在贸易实践中，亦称为发盘、发价、报价、出盘等。它是一方当事人以缔约合同为目的的，向对方当事人所作出的意思表示。发出要约得人称为要约人，受领要约得人称为受要约人。根据《合同法》第13条的规定，要约是订立合同的必经阶段，不经过要约的阶段，合同是不可能成立的，要约作为一种订约的意思表示，它能够对要约人和受要约人产生一种拘束力。要约可以书面形式作出，也可以口头或行为作出。
2.要约的构成要件
根据合同法原理及《合同法》第14条规定，要约在符合下列要件时，才能产生法律效力。
（1）要约须是向特定人作出的意思表示。要约是向他人发出并希望作出承诺的意思表示，所有要约人必须是订立合同的一方当事人。要约人的特定有两种方式：一是通过表明要约人的身份而确定。例如，自然人表明自己的姓名、住址，提交身份证等证件；法人说明自己的名称、住所，提供法人证书等证明。二是通过订约行为表明自己为特定的人。例如，在自由市场交易时，要约人并不需要通过表明自己的身份来确定，而只须通过发出要约得订约行为就可以确定。
（2）要约应向希望与之缔结合同的受要约人发出
要约人只有向希望与之缔结的人发出要约，才有可能得到相对人的承诺，达到订立合同的目的。我们认为，要约原则上应向一个或数个特定人发出，即受要约人原则应当是特定的。根据受要约人是为特定人，可将要约分为特定要约和公众要约。特定要约是指向特定的相对人发出的要约；而公众要约是指向公众、不特定人发出的要约，例如自动售货机的设置。但是我国《合同法》并未要求要约必须向特定人发出，因此，法律在某些特定情况下允许向不特定的人发出要约得提议具有要约的效力，要约人愿意向不特定人发出要约，并自愿承担后果，法律也是允许的。原则上，要求要约的相对人必须特定，有助于减少因向不特定的人发出要约所产生的一些不必要的纠纷，有利于维护交易安全。
（3）要约的内容须具体确定
我国《合同法》第14条作了具体规定。所谓“具体”是指要约的内容必须包含合同成立的主要条款。当然，何谓主要条款，应当根据合同的性质和内容加以判断。合同的性质不同，不同类型的合同在内容要求上也是不同的。所谓“确定”是指要约的内容必须明确、清楚，而不能含糊不清，须使受要约人能充分理解要约人的真实意图，从而使受要约人是否向要约人承诺。
（4）要约须具有订立合同的目的
要约人应当在要约中充分表现出订立合同的目的。我国《合同法》第14条第2项规定，要约应当表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，就是要求要约人必须具有缔约目的。因为要约具有了订约目的，则表示要约人愿意接受后果，所以要约一经承诺，便可产生合同，要约人受到拘束。
3.要约与要约邀请的区别
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。区分要约与要约邀请，一般可以根据以下标准：一是根据法律规定。依据《合同法》第15条的规定，寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。若商业广告的内容符合要约规定的，则视为要约。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。二是交易习惯。三是表意人的意愿。表意人的意思表示的内容虽然具体确定，并包含了合同的主要条款，但当事人明确表示不受其意思表示拘束，则为要约邀请。四是意思表示的内容。如果订约的提议包含了订立合同的主要条款，则为要约；反之，则为要约邀请。五是根据提议的相对人是否特定。向不特定人发出的一般是要约邀请，向特定人发出则更多为要约。
案例：
甲看到乙在路边出卖苹果，便上前询问价格，乙告知每斤5元。甲问过后，就想走开，但乙将甲叫住，要求甲购买苹果，其理由是甲询问价格就得购买苹果。
问题：
甲问价的行为是要约还是要约邀请？
分析：
甲询问苹果的价格并非要约，仅是要约邀请，因为这种询问的内容并不具体确定，不符要约的构成要件。
4.要约的法律效力
要约的法律效力主要为要约对要约人和受要约人的法律拘束力，主要涉及以下内容：
（1）要约的生效时间。我国《合同法》采用到达主义，要约不仅要发出，还必须到达才能够生效，即要约到达的时间为其生效的时间。我国《合同法》第16条第1款规定，要约到达受要约人时生效。这里的要约到达仅为客观标准，至于受要约人在主观上对要约了解与否对要约生效与否并无影响。我国《合同法》第16条第2款规定，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。所谓要约的到达，是指要约送达到受要约人能够控制的地方。
（2）要约对要约人的效力，又称为要约的形式效力，指要约生效后，要约人不得随意撤销要约或对要约加以限制、变更和扩张。要约对要约人产生形式上拘束力的目的，在于保护受要约人的信赖利益。但根据《合同法》的规定，在要约到达受要约人之前可以撤回要约，在符合法律规定的情形下，可撤销要约。
（3）要约对受要约人的效力，又称要约的实质效力，是指要约生效后，受要约人即取得承诺的资格和地位，但受要约人没有一定接受要约的义务，因此，对于受要约人而言，要约并无实质约束力。
（4）要约的存续期间。要约的存续期间，一般由要约人在要约中确定。如果要约人没有在要约中确定存续期间，则应区分如下两种情况而定：一是口头要约。如果受要约人没有即时作出承诺，则要约就失去了效力。二是书面要约，应确定一个合理期间作为要约存续期间。
5.要约的撤回与撤销
要约的撤回，是指要约人在发出要约后，要约生效之前，使要约不发生法律效力的行为。由于撤回是在要约到达之前作出的，因此在撤回时要约并没有生效，撤回要约是不会影响到受要约人的利益的。基于这一点，我国《合同法》第17条规定，要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。允许要约人撤回要约，是尊重要约人的意志和利益的体现。
要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效后，取消该要约，而使要约效力归于消灭。我国《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”允许要约人撤销要约，有利于是要约人能根据市场便哈而从事交易活动，有利减少各种因素可能造成的对要约人的损害。我国《合同法》第19条规定：有下列情形之一，要约人不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
要约撤销与要约的撤回都旨在取消要约，并都只能在承诺作出前实施。但是，两者存在一定的区别，表现如下：要约撤回发生在要约并未到达受要约人并生效前，而要约撤销则是发生在要约已经到达并生效，但是受要约人并未作出承诺的期限内，由于撤销要约时要约已经生效，因此须有严格的规定来限制要约的撤销，如因撤销要约而给受要约人造成损害的，要约人应负赔偿责任。
6.要约的失效
要约的失效，是指要约丧失法律效力，不再对要约人和受要约人发生拘束力。根据我国《合同法》第20年的规定，要约失效主要有以下几种情形：（1）拒绝要约的通知到达要约人，即受要约人以明示的方式拒绝要约。（2）要约人依法撤销要约。（3）承诺期届满，受要约人未作出承诺。要约中明确规定了承诺期限，受要约人未在此期限承诺的，要约失效。（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约内容作实质性变更，其发出的承诺构成一个新的要约，原要约的效力归于消灭。
（二）承诺
1.承诺的概念
我国《合同法》第21条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。对于当事人作出的承诺的具体方式，我国《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”
2.承诺的构成要件
承诺须具有以下四个条件才能成立：
（1）承诺须由受要约人作出。受要约人是要约人选定的缔约对象，因此，只有受要约人方有承诺的资格和权利。任何第三人对要约作出同意都不能构成有效承诺。
（2）承诺须向要约人作出。受要约人有目的的与要约人订立合同，因此，承诺只有向要约人作出才会发生订立合同的法律效果。
（3）承诺的内容应该与要约的内容一致。所谓内容相一致，是指承诺不得限制、变更或扩张要约的内容，而应无条件同意要约的内容。我国《合同法》将要约的内容分为实质性内容和非实质性内容。如果受要约人对要约的内容作出了实质性变更原则不为承诺，而是新要约。根据《合同法》第30条的规定，有关合同标的、数量、质量、价格或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等的变更，构成对要约实质性变更。
（4）承诺须在要约的存续期间内作出。根据《合同法》第23条第1款规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。如果要约没有确定承诺期限的，承诺应当按照下列规则到达：要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。我国《合同法》第24条规定，要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
3.承诺的方式
承诺应当以通知的方式作出，我国《合同法》第22条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
4.承诺的撤回
承诺的撤回是指受要约人发出承诺通知后，在承诺生效前阻止承诺发生法律效力的行为。根据《合同法》第27条的规定，承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺一经撤回，即不发生承诺的效力。承诺生效之前，合同尚未成立，承诺人可以撤回。但是撤回承诺的通知迟于承诺到达要约人的承诺已经生效，合同已经成立，将不存在承诺撤回的情形。
