第一节担保合同
一、担保合同概述
担保合同，是指债权人（担保权人）与债务人或第三人（担保人）为设立、变更或终止担保法律关系而订立的协议。我国《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式，因而对应着五种担保合同：保证合同、抵押合同、质押合同、留置合同和定金合同。
担保合同既可以是主合同之外单独订立的书面担保合同，也可以是主合同中的担保条款。
二、担保合同的效力
担保合同是合同的一种，《担保法》是《合同法》的特别法。因此，除《担保法》有特别规定者外，担保合同的效力应适用《合同法》关于合同效力的规定。在此，不再赘述。但应注意以下特别规定：
（1）《担保法解释》第3条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。”
（2）《担保法解释》第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”
（3）《担保法解释》第5条规定：“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效；以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。”
（4）根据《担保法解释》第6条规定，有下列情形之一的，对外担保合同无效：
①未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
②未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
③为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；
④无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
⑤主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
（5）《担保法》第5条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”可见，担保合同具有从属性。所谓“另有约定的，按照约定”，是指当事人可依其明示的意思表示排除担保合同从属性的适用。
（6）关于担保合同无效后的法律后果问题
《担保法》第5条第2款：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”所以，担保合同无效，担保人不承担担保责任，但并不意味着不承担民事责任。
引起担保合同无效的原因有两种：担保合同本身无效和主合同无效。不同的情况，债务人、担保人、债权人的过错程度不同，各自承担的民事责任也不同。具体为：
担保合同本身无效的情况。《担保法解释》第7条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。不能清偿部分，是指债务人的财产已经被执行仍不能偿付的部分。
担保合同因主合同无效而无效的情况。《担保法解释》第8条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
此外，《担保法解释》第9条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”反担保，是指第三人为债务人向债权人提供担保时，由债务人或债务人之外的其他人（即反担保人）向第三人提供担保，以确保第三人追偿权实现的担保制度。反担保合同是担保合同的从合同。
第二节保证
保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
一、保证人资格
《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”。那么，不具有代为清偿能力的的人签订的保证合同是否就是无效的呢？《担保法解释》第14条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持”。
根据《担保法》的规定，以下人不能充当保证人：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。这些人订立的保证合同无效。
二、保证方式
保证方式是指保证人承担保证责任的方式。保证方式包括一般保证方式和连带责任保证方式两种。
（一）一般保证方式
《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。法律赋予一般保证人的这种权利在法学理论上称为“先诉抗辩权”。应注意的是，有下列情形之一的，一般保证人不享有先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。该情形具体包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
（二）连带责任保证方式
《担保法》第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。
应指出的是，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
三、保证责任
（一）保证担保的范围
保证担保的范围，又称保证责任的范围，是指依照法律规定或当事人的约定，保证人在多大限度内承担保证责任。《担保法》第31条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。可见，保证担保的范围有法定保证范围和约定保证范围两种。前者是指债务人的全部债务，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。所谓实现债权的费用，是指主债务人不履行债务时，债权人请求主债务人履行债务和请求保证人承担保证责任支出的一切必要费用，包括诉讼费用、通知费用、催告费用、债权保全费用，以及防止损害扩大的费用等等。后者是指当事人在不超过主债务范围（即法定保证范围）的限度内，自由约定的保证范围。约定保证范围的效力优于法定保证范围。
（二）保证期间
保证期间，又称保证责任的期限，是指依照法律或当事人的约定，保证人承担保证责任的期限。在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。保证期间由保证人和债权人自行约定，未约定的，无论是一般保证还是连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。应当注意的是，（1）保证期间的约定应符合法律规定。《担保法解释》第32条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”（2）保证期间的性质。《担保法解释》第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。可见，保证期间是除斥期间。但是，根据《担保法》第25条第2款的规定，一般保证中，在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。因此，一般保证的保证期间并非除斥期间，它可因债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁而中断。即一般保证中，债权人在保证期间内虽然没有要求保证人承担保证责任，但对债务人提起过诉讼或者申请过仲裁，则一般保证人的保证责任不能免除。法律之所以规定一般保证的保证期间可以中断，是因为，在一般保证中，债权人只有在债务人不能履行债务时，才能请求保证人承担保证责任。而在经过较长的诉讼或仲裁程序及执行程序后，保证期间可能早已超过，如不允许保证期间中断，对债权人显然不公平。
（3）保证期间与保证合同诉讼时效的关系。如前所述，保证期间一般是不变的，但诉讼时效则有中止、中断和延长的规定。《担保法解释》第34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”可见，保证合同的诉讼时效的起算日即是债权人请求保证人承担保证责任之日。一旦保证合同的诉讼时效开始计算，则保证期间丧失意义。此后，只有保证合同的诉讼时效期间届满，保证责任才会免除。此外，保证债务的诉讼时效与主债务的诉讼时效是两个不同的概念，它们的起算点不一样，但是两者之间有一定的联系，具体表现为：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断，连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断；一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止；保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持，例如，在借款合同诉讼时效期间届满后，保证人一旦在催款通知单上签字或盖章，保证人就必须承担保证责任。
（三）保证期间内，主合同变更或转让对保证责任的影响
1.债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
2.债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。如未经保证人同意转让的是全部债务，则免除全部保证责任；如未经保证人同意转让的是部分债务，则免除部分保证责任，对未转让部分的债务保证人仍应当承担保证责任。
3.债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。但是，《担保法解释》第30条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间；债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”
（四）保证担保与物的担保并存时的保证责任
保证担保又称人保，是指自然人、法人或者其他经济组织以其自身的一般财产为他人的债务提供担保，债权到期未能清偿时，由保证人代为履行，以保证债权得以顺利实现。物的担保又称物保，是指自然人、法人或者其他经济组织以其所有或者享有处分权的财物为自己或者他人的债务提供担保，若债务不履行，债权人可以通过处分作为担保物的财产优先受清偿。如抵押、质押、留置等。
