与工伤赔偿标准相比，适用人身损害赔偿标准，用工单位要承担更重的赔偿责任。第一，工伤保险由社保基金承担，分散了企业的负担；人身损害赔偿金通常情况下由企业承担。第二，人身损害伤残等级鉴定标准低于工伤伤残鉴定标准。第三，人身损害中的伤残赔偿金、死亡赔偿金赔偿标准高于工伤同类标准。第四，人身损害赔偿中有精神损害赔偿，工伤赔偿中没有这项。
离退休人员身上蕴藏着巨大的财富，重新聘用仍然可以为企业创造价值。不过，一旦发生伤亡时，企业就会支出更多的成本。权衡利弊，企业还会返聘个别退休人员。如何降低退休人员用工风险呢？
1.从企业的岗位需求出发，结合退休返聘人员的自身状况，采取灵活多样的人性化管理方式。在工作场所、工作时间、劳动报酬上要灵活一些，不宜与正常员工同样对待。
2.用工单位可以考虑购买相应的商业保险作为防范风险的主要方式。由于这些人员不能享有工伤保险，购买商业保险，可以避免意外事故发生后，企业承担较大的经济支出。
《劳动合同法实施条例》
第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（一九七八年五月二十四日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准）
第一条全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。
（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。
（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。
《 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《侵权责任法》
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
4.建筑公司将工程转包、分包给实际施工人，由实际施工人招募的工人是否与建筑公司存在劳动关系？
在目前我国的建筑市场上呈现的常态是：承包人（建筑公司）与发包人（业主单位）订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人（包工头），第三人就是实际施工人。实际施工人（包工头）向下将工程分配给木工班长、钢筋工班长、瓦工班长等，这些班长（小包工头）再行招募具体工人。工程款的给付也是这一路线：建筑公司从业主单位处结算工程款扣除管理费后发放给实际施工人（包工头），包工头再根据其与这些班长们（小包工头）的约定发放工程款，班长们（小包工头）再与具体工人结算工钱。建筑业用工量大、季节性强，吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。更不幸的是，如果工人在工地上发生人身损害事故，巨额的赔偿金若大（小）包工头担负不起，受害者的境遇是悲惨的。如果能认定实际施工人招募来的工人与建筑公司存在劳动关系，工人的合法权益将会得到较好的保护。
案例4中原建设有限责任公司诉蔡斌劳动纠纷案
本案原告是中原建设有限责任公司，被告是蔡斌。
2007年3月8日，中原建设有限责任公司与富贵签订项目工程经济承包书，工程名称为百利经济适用房，工程内容为施工图设计范围的建筑装饰安装工程。项目负责人富贵、财务负责人张燕。
蔡斌于2007年5月至2008年2月在百利经济适用房项目部任施工员。蔡斌的岗位证书持证上岗记录中载明：工作单位：中原建设有限公司，任职：施工员。上岗记录加盖有中原建设有限责任公司公章及中原建设有限责任公司百利经济适用房施工技术专用章。
2008年3月24日，中原建设有限责任公司与自然美大观园签订建设工程施工合同。2008年11月6日，蔡斌的岗位证书持证上岗记录中载明：工作单位：中原建设有限公司，任职：施工员。上岗记录中加盖中原建设有限公司公章。
双方未签订书面劳动合同，中原建设公司也没有为蔡斌办理各项社会保险。2008年11月4日，蔡斌向中原建设公司提出解除劳动关系。接着，蔡斌向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：（1）中原建设公司支付解除劳动关系经济补偿金4500元；（2）中原建设公司支付双倍工资3万元；（3）中原建设公司为蔡斌办理2007年5月至2008年11月的社会保险。该委仲裁裁决：一、中原建设公司于裁决生效之日起15日内到社会保险经办机构为蔡斌办理社会保险手续，补缴2007年5月至2008年11月的社会保险费，所需费用由双方按规定比例共同承担；二、中原建设公司于裁决生效之日起10日内一次性支付蔡斌解除劳动关系经济补偿金4500元、二倍工资24552元，合计29052元；三、驳回蔡斌其他的仲裁请求。
中原建设公司不服该劳动仲裁委的裁决，故向人民法院提起诉讼。原告中原建设公司诉称：中原建设公司将自己所包工程交由实际施工人富贵承包施工，蔡斌是与富贵之间有劳动关系，与中原建设公司并无劳动关系。请求人民法院判令：（1）中原建设公司无须为蔡斌办理社会保险手续；（2）无须向蔡斌支付解除劳动关系经济补偿金4500元、二倍工资24552元；（3）本案全部诉讼费用由蔡斌负担。
人民法院经审理认为：蔡斌与中原建设公司形成劳动关系。原劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第2条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。同时，该通知第4条指出：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，中原建设公司将案涉工程发包给不具备用工主体资格的富贵，而富贵招用了蔡斌，且中原建设公司在蔡斌的持证上岗记录中加盖了公章，参照上述通知规定，应认定蔡斌与中原建设公司形成了劳动关系。
人民法院判决维持仲裁裁决内容，驳回中原建设公司的诉讼请求。
案例5刘远与南方建设工程有限公司劳动争议纠纷案
这是一个经过二审的劳动争议案件。当事人：刘远、南方建设工程有限公司。
案件事实：南方建设公司于2011年1月24日与案外人余宏签订《劳务合同协议书（木工）》，将其承建的长青小区3号楼木工工程以劳务承包的方式承包给余宏。余宏又将部分木工装模工程承包给案外人杨建。2011年2月18日，刘远由杨建招用至长青小区3号楼工地从事木工装模工作。刘远由余宏直接进行管理，劳务费由余宏发放。2011年6月27日，刘远在该项目施工中受伤。因南方建设公司与刘远就伤后赔偿事宜未能达成一致意见，刘远遂向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求确认其与南方建设公司之间存在劳动关系。劳动争议仲裁委员会裁定南方建设公司与刘远之间存在劳动关系。南方建设公司认为该裁决没有事实根据和法律依据，不服劳动仲裁，遂诉至法院。
一审法院认为：刘远是杨建招用的劳动者，在建筑工地上从事木工装模工作，由余宏直接进行管理和支付劳务费，故南方建设公司与刘远之间没有建立直接的劳动关系，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条只明确发包方承担用工主体责任，并未明确劳动关系，刘远以此为理由认为南方建设公司与刘远之间存在劳动关系的辩解理由不能成立。因此，对南方建设公司的诉讼请求，本院予以支持。判决：南方建设公司与刘远之间不存在劳动关系。
刘远不服一审判决上诉称：根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，南方建设公司将建筑工程转包给不具备用工主体资格的自然人，自然人不是法律意义上的用人单位，因此，刘远的用人单位应属南方建设公司。请求二审法院撤销原判，改判确认刘远与南方建设公司之间存在劳动关系。
二审法院认为：刘远在项目工地工作期间由余宏直接管理而并不接受项目承建人南方建设公司的管理、约束、支配，与南方建设公司没有身份上的隶属关系，且刘远的劳务费也由余宏发放而不是由南方建设公司发放，刘远与南方建设公司之间不存在劳动法上的权利义务关系。刘远请求确认其与南方建设公司之间存在劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。判决： 驳回上诉，维持原判。
建筑公司将工程转包、分包给实际施工人，由实际施工人招募的工人是否与建筑公司存在劳动关系的认定，是一个两难的问题。
如果认定为劳动关系，实际上是不符合我国建筑市场的用工现状，绝大多数农民工亦不认为他们与建筑公司之间是稳定的劳动关系。他们农忙务田、农闲做工。他们很可能是跟着同村的小包工头到工地上来的，建筑公司可能都不知道有没有这么一个工人，更不知道应该给他记多少工、付多少工钱。建筑公司如果向包工头支付了工程款，而包工头没有向工人发放，工人若以劳动关系起诉建筑公司就会让建筑公司承担双份的工程款给付责任；因为常常没有签订劳动合同，建筑公司还可能会因需给付双倍工资因而事实上承担三倍工程款的给付责任；还要办理社会保险，还会因没签劳动合同没办社会保险而承担解除合同的经济补偿金。如果这一逻辑在所有工人上延展，由此产生的义务让建筑公司负担是不公平的。
如果认定不是劳动关系，而是建设工程合同关系，也有不公之处。譬如：某工人在工地上出现事故而造成人身损害，通常巨额的赔偿金是包工班长不能负担的，而建筑工地的劳动安全保障是整体活动，一般只有由建筑公司才能承担，不是只负责局部工作的包工班长所能负责的。工人在建筑工地伤亡，却不认定为劳动关系并享受工伤保险待遇也是不公平的。如果说，受伤的工人与建筑公司有劳动关系，没有受伤的工人与建筑公司没有劳动关系，这样的认定在逻辑上是不通的。
由此可见，农民工与建筑公司之间是否有劳动关系是一个比较困难的认定，目前只宜根据案件的具体情况进行判断。如果比较充分的证据表明农民工对外以建筑公司的名义从事劳动，与建筑公司建立了比较直接、稳定的劳动关系，以及由于建筑公司未提供充分的劳动安全保障导致农民工在劳动过程中出现劳动安全事故，以认定双方间存在劳动关系为宜。如果任由建筑公司推诿自己应负的责任，势必造成其仅收取管理费而不必承担任何责任，这对于我国目前农民工处于弱势无保障的不利状态的纠偏是不利的。案例4中，中原建设公司对外签订合同、履行合同的状态均呈现是其自己承揽施工，对外蔡斌是其公司任用的施工员，并在其上岗证上加盖本公司公章，故中原建设有限公司应当承担劳动关系相应的权利义务。案例5中，证据证明刘远在项目工地工作期间由余宏直接管理而并不接受项目承建人南方建设公司的管理、约束、支配，与南方建设公司没有身份上的隶属关系，且刘远的劳务费也由余宏发放而不是由南方建设公司发放，所以刘远与南方建设公司之间不存在劳动法上的权利义务关系。
1.建筑公司转包、发包建筑工程时，应该与有相应资质的企业合作，这样企业的自身利益才能得到根本的保障。市场经济条件下，合法经营应该成为企业的共识。
2.有些建筑公司为了实现利益最大化，情愿与包工头合作，这种情况下转包、发包工程，应该让包工头挂靠有资质企业，不直接与包工头发生关系，规避违法发包带来的法律风险。
