31.为防止员工“跳槽”约定违约金是否可行？
劳动合同不同于一般的民事合同或商事合同，其中最重要的区别就是在违约金的问题上。在劳动合同中，违约金的约定是有明确的法律规定的，用人单位不能随意与劳动者约定违约金。实践中，很多用人单位热衷于在劳动合同中与劳动者约定违约金，而且经常是数额较高的违约金，以期防止员工跳槽，想借此套牢员工，稳定劳动关系。用人单位的这种做法能够达到目的吗？
案例42刘某与某酿酒有限责任公司劳动纠纷案
刘某与某酿酒有限责任公司在2007年3月1日签订了为期10年的劳动合同，职务为公司生产技术经理，负责生产工艺管理；月薪5600元（含技术保密费、一切加班费、手机费、回家差旅费）。为鼓励刘某努力工作，若每月生产的产品合格率达100%，公司每月给工资10%的奖金。双方约定：劳动合同必须全面履行，任何一方违约，应支付对方违约金10万元；刘某在合同期满后5年内，不得参与同行业的商业竞争或服务于他人，否则，给公司造成的一切损失由其承担；公司提前30日以书面形式通知刘某解除本合同，要依法承担本合同约定的违约责任；刘某未经双方协商并办妥有关手续时，不得擅自离开公司安排的工作岗位。2009年4月26日，刘某因家中有事向公司请假一周，从此一去不返。公司多次发函让其回公司上班但未果。2009年6月，因公司生产设备故障，停产3天，造成经济损失11万元。某酿酒有限责任公司就刘某的离职向当地劳动仲裁委提起劳动仲裁，要求刘某继续履行双方的劳动合同，赔偿经济损失11万元，支付违约金10万元。劳动争议仲裁委裁决：刘某支付酿酒公司违约解除劳动合同违约金10万元，赔偿酿酒公司经济损失11万元。刘某不服劳动仲裁，向人民法院提起诉讼，要求不承担违约金和公司的经济损失。法院经审理认为：刘某与酿酒公司的劳动合同是在平等协商的基础上签订的，双方的意思表示真实，劳动合同合法有效。刘某在与酿酒公司签订了固定期限劳动合同后，在合同期未满也未依法通知用人单位的情况下，擅自离开公司，显然是违法的，但是违约金的约定是违反劳动合同法的，属于无效条款；经审理查明，公司的停产，是因为生产设备发生故障所致，与刘某无关，不应该承担经济损失。法院支持刘某的诉讼请求，判决刘某不承担任何经济损失，不承担违约金。
本案中，酿酒公司没有向刘某提供专项的技术培训，没有发生培训费用。因此，酿酒公司与刘某在劳动合同中约定的违约金条款违反了法律的强制性规定，属于无效条款，刘某无须向公司支付所谓的违约金。但是，酿酒公司可以要求刘某因违法解除劳动合同给公司造成损失的赔偿责任，可以另行申请劳动仲裁。违反《劳动法合同法》约定的违约金是无效的，得不到法律的支持，用人单位的这种做法是在吓唬别人，也属于自欺欺人。
根据《劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，用人单位与劳动者可以约定由劳动者承担违约责任的情况主要有两种：其一，用人单位为劳动者提供专项培训，并约定服务期；其二，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款。对应这两种情况，劳动者需要承担违约责任，向用人单位支付违约金的情况有：其一，劳动者接受了用人单位的技术培训，在服务期内离职，不履行服务义务；其二，在用人单位支付经济补偿金的前提下，离职劳动者在竞业限制期限内，在劳动合同约定的区域、范围内从事竞业活动。
现代社会中，人才流动越来越频繁，员工“跳槽”现象非常普遍。员工“跳槽”对企业来说是一种损失，因为人才流失了，但如果员工“跳槽”时还带走企业的重要资源，对企业来说无疑是“雪上加霜”。防止员工“跳槽”，可以采取以下几个方面的措施：
1.找到适合企业程度的人才，不浪费人才。人才的雇用以适合公司的程度为好，程度过高，不一定有用。水准过高的人，会认为在这种地方工作很浪费；而如果换成一个普通程度的人，他却会很感激。所以招聘过高水准的人是不适宜的。“适当”两字最重要，适当的企业招聘适当的人才，这样就会降低员工的流失率。
2.用真心换真情。用人单位想要稳定和劳动者之间的劳动关系，关键是给劳动者提供比较稳定的工资和福利待遇，关心人、尊重人，为劳动者创造良好的工作环境和发展空间，而不是约定高额的违约金。留住人，关键是留住心，让员工愿意在本企业工作。企业真正做到以人为本，重用人才，量才而用，从而有效留住人才，减少人才的流失。
3.完善规章制度，用经济手段控制。在签订劳动合同时，合理设定工资结构，在不增加用工成本的前提下，适当加大“司龄”工资比重。
4.约定服务期限，将培训的票据保留。违约金的数额就是培训费的数额。用人单位追偿违约金时要负举证的义务，拿出有凭证的培训费用单据，必须有意识收集、保留好相关证据。
《劳动合同法》
第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
32.试用期内签订的培训协议是否有约束力？
试用期是劳动合同当事人为了相互了解对方的情况而在劳动合同中约定的特定期限。企业要考察新员工能否适应岗位的要求；新员工也考察自己是否乐意在企业工作。根据《劳动合同法》等相关规定，企业可以与员工约定培训服务期，由企业委托第三方对员工进行专业技术培训，而要求员工必须服务一定年限，否则，该员工将承担劳动合同约定的违约金。但是，对于试用期的员工能否约定培训服务期呢？
案例43吴某与某公司劳动纠纷案
吴某于2008年10月应聘进入一家制造公司，与公司签订了为期5年的劳动合同，并约定了6个月的试用期。2008年12月，该公司为了提高产品的生产质量，决定从日本引进一套新型加工设备，同时派员工去日本接受为期3个月的技术培训，吴某被选中。 出国之前，公司与吴某签订了一份《培训协议》，约定吴某在培训结束之后，必须为企业服务5年。在服务期内，吴某与公司解除劳动合同，需向企业赔偿培训费用10万元，实际服务时间每满1年可以递减培训费20%。
2009年2月，吴某完成培训回到公司，负责新设备的运行。但是一家外企通过猎头公司找到吴某，表示愿出高薪聘请他。尽管公司领导一再挽留，但是去意已决的他还是辞职了，并表示自己在试用期内提出辞职符合法律规定。公司领导见事情已无法挽回，就要吴某按《培训协议》赔偿公司的培训费。吴某则认为，他没有理由赔偿而拒绝。 无奈之下公司向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求吴某赔偿培训费。但是，仲裁委员会的裁决没有支持公司的请求。
案例44林某与某IT公司劳动纠纷案
2008年9月1日，某外资IT公司招聘林先生为本公司的技术开发人员，签订了为期5年的劳动合同，试用期为半年。9月20日，公司送林先生到英国培训3个月，并与林先生签订了培训协议。协议约定：6万元的培训费用由公司承担，林先生应在培训结束后为公司服务5年；但是如果其中途离开公司，需按服务年限承担相应比例的培训费。3个月后，林先生培训结业回国，想辞职另谋高就，但考虑到如果自己主动提出辞职，需支付高额的违约金，便开始不认真工作。他在工作期间不遵守劳动纪律，时常旷工和与其他职工吵闹。2009年2月，公司鉴于林先生违纪严重，决定解除其劳动合同，并要求林先生按协议规定支付违约金5万元。
林先生不同意赔偿，他认为协议约定如果是他提前辞职的才应该支付违约金，但是现在是公司将他辞退，所以不应该由他承担违约责任。公司则认为，即使是由公司提出解除劳动合同，也是因为林先生存在严重的违纪行为，所以公司才不得不作出这样的决定。公司依法提起劳动仲裁要求林先生支付违约金，劳动仲裁委的裁决支持了公司的请求。
在试用期内约定服务期限，是否不当的约束了员工的工作选择权？《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内解除劳动合同是无理由限制的，想解除就可以随时解除。原劳动部办公厅1995年10月10日颁布的《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的函》（劳办发〔1995〕264号）中规定了关于解除劳动合同涉及的培训费问题：用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。依据上述规定，案例43中，2009年2月吴某提出解除劳动合同时仍处在试用期，该制造公司不能向吴某主张违约事项。某制造公司为别人免费做嫁衣，吃了哑巴亏。
案例44中，林某也是在试用期内解除劳动合同，为什么就需要支付违约金呢？
劳动者在试用期内享有对劳动合同的任意解除权，故其在试用期间提出解除劳动关系是不用支付培训费用和违约金的。但是案例中的林先生并没有行使任意解除权，即自己主动提出解除劳动关系，而是“在工作期间不遵守劳动纪律，时常旷工和与其他职工吵闹”，是故意制造可被解雇的事由，“诱使”用人单位解除劳动合同，达到规避服务期约定的目的。所以案例中的林先生不符合《劳动合同法实施条例》中规定的劳动者提前辞职不属于违约的情形，而是属于《劳动合同法实施条例》中的劳动者被辞退属于违约的情形，即林先生的做法符合《劳动合同法》第三十九条第二款规定。因此，林先生属于严重违反单位的规章制度而被辞退，应承担违反服务期的违约责任和违约金。
试用期是特殊时期，企业对试用期员工管理应该谨慎。在试用期内安排员工培训，需要注意以下事项：
1.尽量不安排试用期员工接受企业出资培训，避免不确定损失。
2.缩短试用期限。如果企业确需外派尚处于试用期的员工进行专业技术培训，建议通过协商方式缩短试用期，将其提前转正，再安排培训事宜。
3.通过民事货币债权的方式变通处理。企业将培训款项借与员工，由员工自行参加培训，同时约定服务满一定年限后公司放弃债权，也能达到服务期限目的。
《劳动合同法》
第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
《劳合同法实施条例》
第二十六条用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。
有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：
（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
