3.代理费和折扣标准不尽合理。虽然《广告服务收费管理暂行办法》明确规定广告代理费为广告费的15％，但这一标准在实践中并未得到正常的实施。实际情况是，由于媒体通常将代理费和折扣标准作为争取市场份额的竞争武器，因此，不同的媒体实际上执行着不同的标准。目前，多数媒体都是按广告公司在该媒体的投放量来给代理费，并实行累进递增政策。这种做法一方面最终促使广告公司的滥价行为，另一方面，由于广告代理费并没有与广告效果挂钩，这使得广告公司的利益与广告客户的利益无法建立双赢的合作模式，而广告公司有可能在自身利益驱动下通过信息不对称为广告客户购买昂贵而没有针对性的媒体广告资源。
4.行业内部的零散化运作和不公平竞争。与国外的广告业的发展相比，我国的广告公司缺乏合作意识而倾向于孤军作战，这不仅削弱了行业的整体发展力量，同时也加剧了行业内的不公平竞争。如广告公司通过回扣、贿赂等手段承揽业务；或者故意压低代理费甚至实行零代理来排挤竞争对手；而有些广告经营者在利益驱动下，还有意为企业设计、制作、代理发布虚假广告，等等。这些不规范的行为，都严重阻碍了广告代理制在我国的推行，不利于我国广告业的健康发展。
（三）我国广告代理制存在上述问题的原因
欧美国家的广告代理制被公认为是世界上最先进的广告代理模式，且在推动西方国家广告业的发展过程中发挥了重要的作用。但这一制度在我国的推行却出现了上述尴尬的局面，个中原因，除了与广告公司、媒体及其从业人员的能力、素质等有关系之外，一些制度上的缺陷也不容忽视。这主要表现在以下几个方面：
1.欧美模式的广告代理制超前于中国广告业现阶段的发展水平。欧美模式的第三方广告代理制固然是一种较先进的代理模式，但是，需要注意的是，这一模式是从早期的媒体代理模式逐渐过渡而来的，是建立在广告业发展成熟的基础上的。而在我国目前，广告业尚处于初级阶段，无论是在规模上还是在专业能力上均不成熟，而媒体的强势地位使得广告公司的价值难以体现。在这种情况下，出现媒体和广告客户抛开广告公司而单独接触的现象也就不足为奇了。因此，目前广告代理制在我国存在的问题，实际上是国家宏观政策在广告领域的制定和执行过程中所产生的与市场环境不兼容现象。
2.广告公司双向代理的模式不科学。欧美模式的第三方广告代理制使得广告公司处于双向代理的地位，其一方面代理客户与媒体洽谈购买广告资源事宜；另一方面又代理媒体与客户洽谈销售广告资源事宜。在广告业发展到一定的成熟阶段，广告公司完全可以保持中立并做到兼顾双方被代理人的利益。然而，就我国目前的情况而言，由于广告公司代理广告的报酬来源于媒体支付或返还的代理费，这就使得广告公司可能由于经济利益的驱使而无法保证广告客户的利益。此外，这种双向代理模式还会导致各方主体之间的信息不对称，每一方都不能完全掌握其他两方的信息，这必然会导致各个主体为了追求自身利益最大化而损害其他主体的利益，从而使这一交易过程较其他代理方式存在着更大的风险。
3.缺乏广告代理制实施的法律保障。虽然目前实行全面广告代理制已经被相关政策、规章、法规所确定，但由于各方面原因，国家并未拿出强有力的措施来保证其实施。广告监督管理由于管理体制的原因显得执法力度不够，致使广告代理制的实施举步维艰。这主要表现在以下几个方面：
其一，广告代理制的实施缺乏合法性基础。虽然1993年国家工商总局颁布的《关于进行广告代理制试点工作的若干规定(试行)》明确规定了广告代理制。1997年的《广告服务收费暂行办法》也将广告代理收费标准定为广告费的15％。但没有任何一部法律法规将广告代理制作为唯一的广告经营制度或收费制度。1995年颁布的《广告法》也并未禁止广告发布者直接为广告主发布广告，这使得广告代理制的强制推行失去了合法基础。
其二，广告代理制的实施缺乏明确细致的可操作性规范。虽然国家全面推行广告代理制，然而，究竟什么是广告代理制度，该制度应如何实施，三方的权利和义务如何规定，在现行的政策中无法找到明确的规定。这使得三方利益主体即广告客户、广告公司和媒体均站在各自的立场之上对这一制度予以解释，从而使得该制度在具体操作中走样、变味。
其三，固定佣金制的实施缺乏必要的监管。虽然《广告服务收费暂行办法》规定广告代理费的收费标准为广告费的15％，但对于违反这一规定的行为应当如何处理，却并没有规定相应的惩罚措施。另外，广告监督管理由于管理体制的原因显得执法力度不够，例如，由于媒体均有各自的主管部门，这使得工商部门对其的行为约束力度不够。上述种种使得以固定佣金为基础的广告代理制难以得到贯彻执行。
三、完善我国广告代理制的立法建议
毫无疑问，完善的广告代理制对于我国广告业的健康发展将会产生积极的推动作用。但欧美模式的广告代理制是以成熟的广告业为基础的，这决定了我国现阶段难以直接搬用这一模式。而日本、韩国结合本国的国情实行与本国的经济发展水平相适应的广告代理模式的做法值得我国借鉴。在此认识的基础上，笔者认为我国广告代理制的完善可分两步走，在现阶段，应当对目前推行的广告代理模式进行重新审视，并重新制定适合我国国情的广告代理模式；在广告业以及广告代理制逐渐成熟之后，再推行以固定佣金为基础的第三方代理模式。至于现阶段广告代理模式的建立及其制度保障，笔者有如下建议：
1.改双向代理制为单向代理制。即允许客户代理型和媒体代理型的广告公司同时存在。两类广告公司均凭借各自的核心业务为各自的委托人服务，并与各自的委托人构成一个共同的经济利益主体。这不仅有利于提高广告业的专业分工，提高经济效益，同时也更符合代理的本质，有利于理顺广告客户、广告公司以及媒体之间的关系。在单向代理制之下，广告公司与广告客户或与媒体之间分别形成委托合同关系，其权利义务主要受合同法的调整。有关这一点，请见本章下一节的内容。
2.改固定佣金制为弹性佣金制。所谓弹性佣金制，即允许不同类型的广告公司通过协商采取灵活的计酬方式和不同的计酬标准，不再规定统一的代理费标准。对于客户代理型的广告公司，可以灵活运用固定月费制、销售额提成、佣金制、奖励机制等模式；对于媒体代理型的广告公司，则可以通过批发购买版面时段来赚取差价获得利润或者按广告公司的工作量制定统一合理的代理费，等等。
3.完善相关立法及并加强执法监督。即对广告代理制的内涵及其具体操作予以明确的法律规定，加强对广告代理制实施过程中的监督，特别是对那些不正当竞争行为予以强有力的监管。有关这一点，请见本章第四节的相关内容
当然，要实现我国广告代理制的良性发展，除了制度上的创新之外，还需要各类主体在操作中都能够遵守游戏规则。这就需要加强广告业的行业自律，提高广告公司及其从业人员的素质。同时，还要推动目前的媒体广告公司真正走向市场，以实现广告媒体的市场化和国际化。
第三节 广告合同法律制度
随着经济体制改革的不断深化，我国广告业在繁荣我国经济过程中起到了不可替代的作用。在法制经济中，广告活动离不开依法订立的各种合同，可以说，合同制度在促进广告业发展中起到规范、保障的重大作用。我国《合同法》虽然没有对广告合同进行专门的规定，但《合同法》以及《民法通则》的基本理论和具体规定完全能够为广告合同的签订、履行、变更、终止等行为提供理论和司法的支持。所以，广告合同作为推动广告经营活动合法有效的重要手段，也是促进传媒产业、广告业健康发展的重要的制度保障。广告合同制度的有效实施将惠及广告活动主体维护自身权益，规避交易风险，减少法律纠纷。
一、广告合同的界定
（一）广告合同的含义
所谓广告合同，是指广告主与广告经营者之间，广告经营者与广告发布者之间，广告发布者与广告主之间，为实现一定的经济目的，明确权利义务关系，确立，变更，终止广告承揽、代理、发布关系的书面协议。
广告合同相对于其他普通合同，除具备合同的一般法律特征外，还具有以下主要特征。
1.广告合同当事人至少一方是特定的。根据上述广告合同的含义可知，广告合同的签订是发生在广告活动中的一种行为，而能从事广告活动的主体，依据我国《广告法》的有关规定，只有广告主、广告经营者和广告发布者。所以广告合同当事人也只能是广告主、广告经营者和广告发布者。所谓广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。所谓广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。所谓广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。由于实现经济目的的不同、业务内容的不一样，在这三类主体中任意两方都会签订广告合同。在这任意“两方”组合中，合同当事人中必定有广告经营者或广告发布者。因此，我们说广告合同的当事人至少有一方是特定的。
2.广告合同标的是特定的。广告活动中，主要的广告业务包括设计、制作、代理和发布。广告合同的权利和义务共同指向的对象也主要集中于这四项广告项目。
3.广告合同为要式合同。要式合同是指必须依据法律规定的方式而成立的合同。我国《广告法》第20条明确要求：广告主、广告经营者、广告发布者之间应该在广告活动中依法订立书面合同。因此，书面合同就成为广告合同的法定表现形式。
（二）广告合同的种类
按照一定的标准对广告合同进行分类，能够使人们更清楚地了解各类广告合同的特征，从而有利于广告合同立法的科学化和广告合同理论的完善。根据广告业务划分，广告合同可分为广告设计合同、广告制作合同、广告代理合同和广告发布合同。但这些合同在《合同法》中并未予以明确的规定，由于广告合同性质关系到如何适用法律的问题，这就使得广告合同的性质归属成为一个非常重要的问题。对此笔者认为，由于广告服务涉及面广，对象复杂，加之广告的多元化、现代化和高科技化等，广告合同缺乏具体的衡量标准，因此，对其性质的界定，不能一概而论。对于符合《合同法》上规定有名合同特征的，可以将其界定为该有名合同，比较典型的如承揽合同、委托合同等。对于不能纳入有名合同的，则要根据合同的内容，类推适用与其相类似的有名合同的规定，或适用《合同法》的一般规定。
二、广告合同法律制度的具体内容
（一）广告合同的订立
1.广告合同订立的规则
广告合同的订立是指广告活动的主体作为缔约人为意思表示并达成合意的状态。广告主、广告经营者、广告发布者订立合同，旨在达到各自预期的目的，而预期目的的实现依赖于合同的效力。广告合同发生法律效力的基本前提是广告合同的订立必须满足广告合同订立的基本原则，即平等、公平、诚实信用、符合法律的原则。除此之外，广告合同的订立尚需注意以下规则：
（1）可行性。可行性规则是要求广告缔约人在缔约时，要认真搞好资信调查，认真审查对方，真实评估自己。要考虑自己和对方的履行能力，考虑合同履行的难点，以使合同顺利履行。譬如，广告主希望宣传自己商品或服务的广告能在央视或者其他大型媒体上传播，那他就有必要考虑设计、制作广告的经营者的实力是否能胜任央视或大型媒体对广告作品的特殊要求。也有必要考虑自身的经济实力，否则就会导致合同无法履行。例如，1996年11月8日，秦池酒厂以3.212118亿元天价卫冕央视“标王”成功，结果履行困难，最终破产。
（2）严密性。严密性规则要求广告合同缔约人在缔约时要尽量使条款完备，意思表达明确，特别是广告合同的必要条款，既要符合当事人的要求，又要符合合同法、广告法律法规、条例的规定。广告合同订立不严密，在履行中就会出现问题，甚至影响合同的效力。
（3）合法性。合法性规则是指广告合同在订立合同时，合同内容、合同程序、合同形式等都应该符合《合同法》、《民法通则》、《广告法》以及其他法律、行政法规的要求。如通过广告所推销的商品或服务，必须在广告主的经营范围之内，不能是法律、法规禁止发布的商品或服务；合同一方必须是依法取得广告经营资格的广告经营者、广告发布者。
