三、审判实践中应如何确定著作权重复移转纠纷涉及的著作权归属
著作权作为知识产权的一种，其客体的一个重要特点是不具有物质形态，而具有无体性。即同一作品可以物化在多个或多种载体之上，可被若干主体同时利用和收益。受经济利益或其他利益的驱使，在法律意识淡薄的情况下，著作权人经常直接将其著作权重复转让或重复进行专有使用许可授权。因此，此类纠纷争议的焦点往往是哪个受让人或被许可人有权依法取得著作权。为了表述方便，此处笔者借用了“确定著作权归属”笔者认为，著作权重复转让和重复进行专有使用授权，二者虽然存在区别，著作权转让后原权利人不再享有著作权，而进行专有许可使用授权后，原授权人仍然有权禁止被许可人再许可他人，但是，在转让人是否有权在相同范围内再行使转让权与许可人是否有权在相同范围再许可他人的问题上，二者并无实质区别。因此，在探讨著作权归属及相关问题时，我们将著作权重复转让和重复进行专有使用授权这两种情况不再进行区分。这个提法。那么应该如何确定涉及著作权重复移转纠纷案件中的著作权归属呢？目前裁判中存在三种处理意见：
第一种意见认为，民法对于“一物二卖”是不禁止的。从法律上讲，数份合同设定的应均为债权，根据债权平等原则，该数份合同效力应当平等。因此，可以参照民事审判实践中对于“一物二卖”纠纷的处理原则，在双方均没有履行的情况下，支持先签约者取得著作权；在存在履行事实的情况下，区分具体情况，从有利于作品传播的角度确认贡献大者取得著作权。
第二种意见认为，只要存在多次转让或多次独占授权的情况，那么就都按照普通许可来认定，每个受让人或被授权人都享有普通许可使用的权利，而不能受让取得著作权或取得独占许可使用权。合同中的“受让人”和“独占许可使用权人”再依据与权利人的合同追究权利人的违约责任。
第三种意见认为：著作权重复移转行为构成虚假转让或授权，法院应当依据诚实信用原则，确认基于合法的转让或授权，受让或被授权在先者获得著作权。
笔者不同意前两种意见，同意第三种意见。具体分析如下：
对第二种意见，我们认为，该种处理方案容易导致鼓励、纵容权利人进行重复转让或授权，从实际效果来看，损害了真正权利人的合法权益。即使受让人可以追究权利人的违约责任，但问题是，如果法院将合同性质由原来的转让或专有许可变更为普通许可，那么，原来合同约定的违约责任又如何变更呢？依据原来合同约定的违约责任显然亦不合适，因而此方案无法操作；即使可以操作，也会损害交易相对人依法享有的合同法上的权益。因此，该方案不宜采纳。第一种意见基于民法上对于“一物二卖”的处理原则，认为著作权重复移转行为是不被法律禁止的，其具体处理方案虽然与第二种意见很不相同，但其实质都是一样的，即均认为著作权重复移转行为是合法的，只是由法院确认何者优先的问题。而第三种意见则认为，转让人或授权人的重复转让或授权行为属于虚假转让或授权，具有非法性，故在后受让或被授权者无权取得著作权。下面，笔者就著作权重复移转行为是否具有合法性的问题着重进行分析。
著作权重复移转与民事审判领域涉及的“一物二卖”虽然具有表面上的相似性，但其实二者具有本质区别。区别之处在于：民法上的物权变动要公示，双方签订转让合同仅仅是一个意思表示一致的行为，具备了合同法上的请求权，但不等于受让方取得了物权。所有人在多次转让的情况下，只要没有进行过户登记，所有人仍然是享有物权的，各受让人通过合同获得的仅仅是债权，数个债权不论其发生先后，均以同等地位并存受偿，即各受让人所享有的债权是平等的。如果各受让人之间就谁应当享有物权产生争议，则首先需要解决各受让人之间的债权冲突。基于债权平等原则，法院可以依据履行的情况确定何者优先。2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对土地使用权转让过程中均未办理土地使用权变更登记手续的“一地多卖”的权利冲突所给出的思路，就是依据合同履行情况处理债权冲突的范例。参见2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条：土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。而著作权转让或专有使用授权只要双方意思表示一致就发生权利移转，原权利人不再享有处分权，因此，根本不涉及权利平等以及权利冲突问题。二者的这一区别的根源在于民法上的物权变动模式与著作权法上的权利转移模式的根本不同。
根据诚实信用原则，权利人重复将著作权转让或进行专有许可授权的行为属于非法转让，构成欺诈行为。法律应当对转让人的行为进行谴责，而不应对其予以鼓励。如果确认基于非法转让行为的受让人获得著作权，则等于客观上鼓励了原权利人的非法转让行为。
有人可能会提出，善意取得制度就是在权利人无权处分的情况下为善意第三人提供保护的一个例外。需要指出的是，善意取得制度并不能适用于著作权法。我国新出台的物权法对善意取得制度进行了明确规定。物权法上的善意取得，是指受让人以财产所有权转移为目的，善意、对价受让且占有该财产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍取得其所有权。善意取得制度的创设旨在保护交易安全。物权的存在及其变动采取公示方法，使当事人与第三人均可从外部认识其存在。善意取得制度的适用须以占有或登记作为公示方法且此种方法具有公信力为前提，而对于作为知识财产的著作权来讲，目前并无与之相关的适当公示方法及相应的公信力，著作权法领域缺乏适用善意取得制度的前提。从实际效果来看，如果善意取得制度可以适用于我国著作权法领域，则在著作权曾数次转让情况下，可能发生诸多第三人均享有著作权之冲突，从而导致无法保障真正权利人的利益，亦无法保护交易安全。
因此，认清著作权重复转让或授权行为的违法性，是解决著作权重复转让或授权问题的切入点。
有人认为，如果考虑转让人重复转让行为的违法性，就会忽视维护和保障善意受让人交易安全。比如签约在后的受让人或被许可人在先支付全部款项并在先制作发行，如果判定在先签订合同的人获得著作权，对在后的受让人或被许可人是不公平的。笔者认为，涉及著作权重复移转的纠纷不仅涉及维护和保障在后受让人的交易安全的问题，而且首先涉及到著作权重复移转行为是否具备合法性、是否应当予以法律保护的前提问题。因此，如何维护第三人的交易安全，必须与如何提倡和引导在转让过程中遵守诚实信用原则、建立良性的健康发展的经济秩序联系起来考虑，不能离开著作权重复移转过程中涉及的权利人与各受让人之间的关系尤其是权利人重复转让和授权行为的违法性来单纯讨论如何维护交易安全问题。本文将专门对如何维护善意受让人或被许可人的交易安全进行论述，但这与确认谁应当获得著作权、如何确定著作权归属，毕竟是两个不同层次的问题。
综合上述分析，依据转让或授权的顺序确认在先者取得著作权，在法理上更有说服力。
有人担心，如果以上述原则确认著作权归属，则案件审结后可能又出现更早的转让或授权，而一旦出现更早的转让或授权，在先的认定就存在问题。笔者认为，此种情况可能会出现在任何案件中，不是重复转让或授权案件的特殊性。实践中，为了尽量避免判决后再出现更早的转让或授权，可以采用公告的方式，最大限度地通知所有的受让人或被授权人参加诉讼。虽然公告本身并不一定能够通知到所有的受让人和被授权人，此种公告在法律上并不能起到除权的作用，但毕竟是解决问题的办法之一。还有人担心，如果法院依签约顺序确定著作权归属，就会出现纵容当事人基于某种利益考虑将转让或授权的时间倒签的现象，而审判实践中在很多情况下是难以确定转让或授权的时间先后的，导致此类案件在处理上难以真正体现公平公正。我们认为，此问题属于任何案件中均可能涉及的对事实的审查判断问题，属于是客观真实还是法律真实的问题，其解决办法只能依赖于法官追求客观真实的努力，亦不涉及著作权重复移转纠纷案件中的著作权归属问题。
四、著作权重复移转中善意受让人的行为定性及其责任承担
在审判实践中，因著作权重复移转产生的纠纷包括在后的受让人或被许可人有过错和无过错两种情况。对于在后的受让人或被许可人存在过错的情况，比较容易把握，通常直接确认在先的受让人或被许可人有权享有著作权。实践中争议比较大的是在后的受让人或被许可人无过错的情况，因此，本文所要探讨的仅是此种情况，并不涉及在后的受让人或被许可人有过错的情形。对于无过错的在后的受让人或被许可人，以下称之为善意受让人或被许可人。
1.著作权重复移转中善意受让人或被许可人的行为是否构成侵权、是否应当停止侵权
关于对著作权重复移转中善意受让人或被许可人的行为如何定性的问题，一种观点认为，著作权是绝对排他的权利，排除任何人的侵害。善意受让人或被许可人虽无过错，但其行为构成侵权，应当停止侵权。另一种观点认为，善意受让人或被许可人的行为并无过错，其行为本身并不构成侵权，故谈不上停止侵权的问题。
我们倾向于第一种观点。理由是：著作权如同物权一样，具有绝对排他的性质，排除任何人的侵害，任何人均负有不得侵害和妨害的义务。在不讨论侵权是否构成的情况下，只要确认谁享有著作权，就可判定任何人排除侵害和妨害，善意受让人或被许可人自然也不例外。因此，应当判定善意受让人或被许可人停止使用有关作品。第二种观点从结论上不支持判定善意受让人或被许可人停止使用有关作品，从根本上否定了著作权作为绝对权的性质特点。绝对权利的妨害不以行为人有过错为前提。一般民事侵权损害赔偿责任的构成包括四个方面，即违法行为的存在、损害后果的发生、违法行为和损害后果之间的因果关系以及行为人的主观过错。过错应当是确定损害赔偿责任的要件。为了恢复原权利的民事责任承担方式如排除妨害、停止侵害，并不需要行为人的过错为要件。停止侵害的民事责任承担方式在知识产权侵权案件中经常遇到。因此，基于著作权归属的确定，在善意受让人或被许可人不存在过错的情况下，仍然可以且应当判令其停止使用行为或停止侵权。
基于上述分析，实践中在处理此类纠纷时，直接驳回当事人的诉讼请求、对善意受让人或被许可人是否应当停止使用作品的行为不作处理的做法在法理上站不住脚，而且实际上也没有解决当事人之间的纠纷。
