三、视为在先权利的情形
商标法第二十八条规定，申请注册的商标不得与他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或相近似。由该规定可以看出，制约在后商标注册的不仅包括在先存在的商标权，同时亦包括尚未注册但已初步审定的商标。其中在先的商标权当然属于前文中已论述过的在先权利，但对于尚未注册仅初步审定的商标如何理解，则需进一步探讨。
笔者认为，虽然仅初步审定的商标不能称其为商标权，但该规定背后的立法精神却仍然应理解为意在避免权利冲突。从该角度看，将初步审定的商标视为一种特殊的“在先权利”亦未尝不可。此种理解必然导致这一结论，即如果在在后商标后续的复审程序及诉讼程序中，在先初审公告的商标获得注册后又出现了前文所述的权利失效及权利无效情形，其亦应采取与其他在先权利相同的处理方式。（具体处理方式前文已详述，此处不再赘述。）
之所以认定该规定的立法精神亦在于避免权利冲突，主要是考虑到初步审定的商标均是商标局依职权进行审查后认为符合商标法绝对理由的商标，在他人未依据相对理由提出异议的情况下，该初步审定的商标在初审公告三个月后会获得注册。实践中，虽然法律赋予了社会公众提出异议的权利，真正被提起异议的商标所占比例很小，绝大部分初审公告的商标均可以正常获得注册。在此情况下，笔者认为，初审公告的商标对于在后商标注册的制约作用，其实际上亦是为了避免发生初审公告的商标及在后申请注册的商标均获得注册的情形。从这个角度看，笔者认为，将初审公告的商标视为了一种在先权利并无不妥。
最后，笔者须特别强调的一点是，虽然本部分所探讨的主要是确定在先权利的失效及无效所采用的时间标准问题，但相应地，对于在先权利的产生亦同样存在时间标准的确定问题。对此，笔者认为鉴于无论是认定在先权利的产生还是失效，其根本目的均在于避免权利冲突，因此，其所适用的原则亦是相同的，基于此，此处不再详述。
商标与企业名称冲突问题研究
周晓冰
一、商标与企业名称冲突的产生
任何一项权利都是由“特定利益”和“法律上之力”两个因素构成。权利的法力说以德国学者梅克尔(Merkel 1836～1896)为代表。此说认为，权利之本质为法律上之力。当分属于不同主体的两种合法权利涉及的利益发生竞合时，两个法律上的力将发生冲突，该文指出：构成知识产权权利冲突应当具备以下条件：一是两项或两项以上的知识产权是基于同一客体；二是同一客体产生的多项知识产权属于不同的主体——如果属于相同的主体，则是权利重叠；三是各项权利的产生都具有合法的依据——否则则是侵权行为关系。而这种权利的冲突在法律框架下是普遍存在的和不可避免的。在解决两种权利冲突的问题中，我们首先要找出两种权利在一定范畴内的相同属性或共同特征，从而明晰在此类权利冲突中侵权行为人可能采用的方式和手段，进一步确定我们的保护原则和规范侵权行为的方法。
商标与企业名称冲突是指，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业名称中的字号（或商号，下同）注册使用，使商标与字号发生冲突。参见《北京市高级人民法院关于印发〈关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答〉的通知》（2002年12月24日京高法发〔2002〕357号）。考虑到我国现有的商标权和企业名称权制度的现状，我们在讨论这个问题的时候摒除了将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的情况。参见国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（工商标字〔1999〕第81号），其中规定：
“四、商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。
五、前条所指混淆主要包括
（一）将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；
（二）将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。”
在《北京市高级人民法院关于印发〈关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答〉的通知》（2002年12月24日京高法发〔2002〕357号）中对该冲突问题的定义中只描述了上述条款中的（二）所列的情况，而忽略了（一）中的情况。这是由于在我国现有的法律框架下，商号制度并不完善，企业名称的权利保护的力度很难和商标权的保护相比。因此，大多数的商家都优先采用了将字号注册为商标从而受到企业名称权和商标权双重保护的模式，特别是对于那些知名、著名或驰名的字号权利人而言，更无一例外地选择了这种双重保护的模式，而在大多数的诉讼过程中，权利人也都优先主张商标法的保护。因此，即使出现上述条款中（一）所描述的侵权行为，在司法实践中，也转换成了一般的商标权侵权问题的诉讼，脱离了我们研究此问题以指导实践的范畴。
企业名称与商标都是商业标识，都有区别商品和服务的作用。从表面上看，企业名称是区别商业主体的，商标是区分商品的，但从知识产权角度讲，企业名称和商标都是区分商品和服务的来源的。企业名称中含有知识产权意义的、有商业附加值的部分只有商号，这也是企业名称中的最有显著性特征的部分。国家工商管理局1991年7月1日发布的《企业名称登记管理办法》中规定：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市）或者市（包括州）或者县（包括市辖区）行政区划名称。”商号是商事主体在经营活动中用于区别其他商事主体的特定名称，在我国现行的立法下，它隐含在企业名称权制度中，与商标分属不同的主管部门，由不同的法律调整。他人注册商标在先，并不是企业名称登记的禁止条件；而企业名称权的保护范畴也未扩及商标领域。
我国企业名称制度实行的是核准注册制和企业分级管理制，对商号的保护限定在同行政区划和同行业。这种制度给那些“傍名牌”、“搭车”销售自己的产品的不正当竞争者以可乘之机。侵权行为人采用的手段可能多种多样，有些学者对这些情况做了列举，显然这种列举是不可能包纳所有的侵权行为方式的。但是，通过对这些司法实践中产生的各种行为方式的分析和比较，从中抽取规律性的内核，对于指导立法和司法都是相当必要的。
文中指出：故意使用与他人企业名称中的字号相同或相近似的文字作为字号登记注册企业名称，并且与他人经营相同产品或者服务，是非常明显的不正当竞争行为。以下几种情况是常见的“故意”行为：
1.设立企业的出资人与他人在同一城市，且他人的企业名称或其字号在该城市相关公众中有相当知名度；
2.设立企业的自然人出资人或者企业法定代表人、董事会成员、总经理等曾在他人企业里工作过或在代理他人商品、服务的企业里工作；
3.所设企业与他人不在同一城市，但他人或他人的产品、服务在所设企业的城市里相关公众中有相当的知名度；
4.创始人分家时，有协议约定不再享有原企业工业产权的人，设立企业仍使用原企业字号或商标中文字的。但是综合看来，不外乎为：首先通过合法的形式获得与商标权人的商标相同或近似的企业名称或字号的使用权，其中包括跨行业、跨地区注册、从注册人处获得授权等方式；其次以某种特定的方式使用该企业名称或字号，突出使用与他人商标中的实质部分相同或相近似的部分，从而造成消费者的混淆和误认，达到不正当竞争的目的。
二、商标与企业名称冲突的侵权认定和处理
1.公平竞争、诚实信用，依法规范使用企业名称原则
公平诚信原则是调整一切平等民事主体法律关系的基本原则，而流通领域中的知识产权纠纷大多比较复杂，商标信誉的强弱、侵权人的主观意志、混淆误认的判断，都缺乏可以遵循的明确具体的标准，判断起来较为困难，在没有相关具体规定的情况下，公平诚信原则就是指导司法者审理案件的依据和灵魂。
诚信原则涉及两重利益关系，即当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系，它要求当事人不得通过自己的行动损害他人和社会的利益，必须以符合社会经济目的的方式行使自己的权利。诚实信用已成为一切市场参与者所应遵循的道德准则：在不损害其他竞争者，不损害社会公益和市场道德秩序的前提下，去追求自己的利益。
企业使用其名称时应使用全称，从事服务等行业的企业在使用企业名称时可以适当简化，但以不损害他人合法权利为限，其中包括不侵犯他人注册商标权。同时在使用企业名称时，还应以一般的商业习惯为准则，合理、规范地使用企业名称，如果突出使用了企业名称中与他人注册商标相同或近似的部分，造成消费者混淆和误认的，应推定其违背了诚实信用、公平竞争的原则。
此案中宁海县搪铝制品厂自案外人苏泊尔（香港）集团有限公司处受让取得“Hosden”商标，其在使用该商标生产压力锅产品时，突出标注了“商标由苏泊尔（香港）集团有限公司授权使用”字样。法院认为：依一般商业习惯，不会突出标注商标的授权使用状况，从而推定宁海县搪铝制品厂意在突出使用原告驰名商标“苏泊尔”，造成消费者对产品的来源的混淆和误认，违背了诚实信用原则，构成了不正当竞争。
行为人将具有一定商业信誉的注册商标登记为自己的企业名称或字号，使消费者对商品或者服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认，抢占市场份额，使得有竞争利害关系的诚实经营者处于不利地位，从中牟利，其手段违背了诚实信用原则，具有明显的不正当竞争性。
2.保护在先合法权利是解决商标与企业名称冲突问题的根本原则
在法律的框架中，两种合法权利的冲突是不可避免的，而冲突的解决必然要遵循一定的原则，这将代表着一种利益对另一种利益的让步。然而，这只能说明一种利益高于另外一种利益而更值得我们去保护，但并不代表一种权利高于另一种权利，也不代表行政权和司法权之间可以相互践越。
保护在先权利原则是处理知识产权冲突最基本的一条准则，体现了司法权对冲突中的一方利益的倾向。所谓的在先权利是相对于“在后权利”而言的，就同一客体先产生的权利较之于后产生的权利，即为在先权利。保护在先权利原则要求在后权利的创设、行使均不得侵犯在此之前已存在并受法律保护的合法权利。如果某一“在后权利”是以侵犯他人已经合法存在并且受法律保护的知识产权为前提，这种权利就不能独立存在并受到法律保护，如果在后权利是合法存在的但该权利的某种行使方式可能侵犯他人合法的在先权利，那么这种权利的该种行使方式就会受到限制。
有些学者在“保护在先权利”的基础上还提出了“兼顾商标优先”的理论，文章指出：从公平合理的基本原则出发，考虑到两种权利登记注册程序的区别，商标权是一种经过实质性审查的权利，而企业名称权是一种未经实质性审查取得的权利。二者在登记机关的层级差别、享有权利的地域差别以及两种权利对于市场作用的大小不尽相同等原因，应优先保护商标权。其内容应包括：
1.在同一日期内申请的，商标权优先；
2.无法认定申请日的，保护知名度大的；知名度相当的，商标权优先；
3.用其他方式无法解决的争议，应严格规范企业名称的使用方式，并强调他人商标不得用作商品的名称，不得在商品包装、说明、广告上使用企业简称，以此减少混淆的可能性。认为商标权是经过实质性审查的权利，在效力上应该优于企业名称权。这种理论在一些国家的法律中有所体现，如法国法律间接规定了商标权优于字号权。但在目前我国的司法实践中仍然缺乏法律依据，应审慎应用。
