一、证据保全在知识产权诉讼中的重要性及作用
（一）证据保全在知识产权诉讼中的重要性
经过多年的知识产权司法实践和不断地总结正反两方面的经验教训，我庭认为，证据保全对于当事人和法院的重要性是不言而喻的。证据保全对于当事人而言，是支持其诉讼主张的有力保障，如果没有证据保全的证据，其诉讼主张就有可能不能成立或不能获得法院的支持；而对于法院而言，是查清案件事实的重要步骤，如果对某些事项不进行证据保全，就有可能无法查清某些重要事实，不能做到客观公正地处理案件，不能“胜败皆明，案结事了”。在知识产权诉讼中，只有一方面充分强调并要求权利人积极履行其举证义务，另一方面充分发挥人民法院在诉讼中的能动作用，积极调查取证，弥补当事人举证能力的不足，才能切实地查清事实真相，做出更加准确的司法裁判，合理、有力地保护知识产权，维护权利人和社会公共利益之间的平衡。
（二）证据保全在知识产权诉讼中的作用
证据保全的结果对案件的处理具有重要作用，其价值不仅在于固定和保全证据，更重要的是及时和公正地解决纠纷。近年来，当事人申请法院证据保全和调查取证呈逐年增多的趋势，据统计，2005年至2008年上半年，我庭受理的各类知识产权纠纷案件中共有150件涉及证据保全，其中2005年13件，2006年46件，2007年57件，2008年上半年比去年同期又上升20％，达到34件。总体上看，约80％以上的证据保全和调查取证对结案起到了至关重要的作用。通过这么多案件的处理，我们深切地体会到证据保全工作对于知识产权案件的审理有着极大的促进作用：
一是保全所得证据往往能够直接作为定案依据。在各类知识产权案件，尤其是在专利侵权纠纷案件中，法院保全所得证据往往具有极其重要的作用，往往能够直接作为定案依据。如法院依据原告申请所取得的被控侵权产品实物等证据，可以直接作为侵权比对的对象，认定侵权行为是否成立；根据被告申请取得的证据，可以用来认定被告提出的先用权、公知技术等抗辩能否成立等等。往往一次证据保全就能给一个案件的定性，为案件的公正审理打下基础。
二是证据保全有利于查明案件事实，促进纠纷及时解决。证据保全的目的即在于查明案件事实，保证案件审理。法院进行证据保全，就是要力争使当事人通过保全的证据客观地评估自己的诉讼成本和诉讼风险，冷静、理智、及时地做出选择，从而及时有效地化解矛盾，解决纠纷。通过证据保全、调查取证和及时特征比对，可能使原告确认被告的行为不构成侵权，自己的诉讼缺乏法律依据，遂主动撤回起诉。如虞松光诉丹阳长江公司专利侵权案中，经过证据保全，发现在专利申请日前已经有相同的产品公开销售，虞松光遂撤回起诉。或者被告面对确凿的证据，无法回避侵权事实的存在，主动与原告达成和解或者合作协议，使得审判效率大大提高。如我庭审理的大批涉及床上用品的案件。
三是证据保全有利于法院深入了解案件，更好地解决纠纷。法官通过亲自采取保全措施，能够更加深入案件的事实真相，不仅能够查明案件内有关事实的来龙去脉，还能够了解案件外相关背景的前因后果，有利于从整体上把握案件，从而在审理中掌握主动权和主导权，有利于更好地解决纠纷。如近年来医药类纠纷案件呈逐年增多的趋势，主要体现在专利侵权纠纷、技术合同纠纷等案件中。由于药品的研发、生产有特殊的行政程序，需要向国家食品药品监督管理局申报并获得批准方可进行。法院应当事人的申请调取申报资料，对纠纷的起因、申请程序、涉及的技术来源、背景和相关技术知识、医药保护的种类和范围等有深入的了解，从而对案件有效解决能起到很大的促进作用。
二、知识产权诉讼证据保全的原则
知识产权诉讼必须坚持“态度积极、审查严格、措施有力、方式稳妥”的原则。
第一，态度积极。对待当事人提出的证据保全申请，不是简单地敷衍和推诿，而是以积极的工作态度弄清当事人申请证据保全的目的、该证据对其诉讼的作用和价值、当事人是否自己有能力提供该证据等情况，做到全面把握，心中有数。
第二，审查严格。接受当事人的申请后，应当严格依照法律的标准和操作程序进行审查，避免当事人怠于举证、恶意申请和浪费司法资源的情况发生。为了充分保护申请人的程序利益，我庭均由合议庭为组织进行审查。
第三，措施有力。经过审查决定采取保全措施的，我庭配备精干的力量，采取有效的措施进行保全，务必使保全措施到位，证据确凿无疑。如果采取措施后确实无法有效保全的，则务必做到原因清楚，责任分明，不留后遗症。
第四，方式稳妥。在采取保全措施时，既要做到有效保全，也要做到措施适当，不能因为保全措施的采取加深或者激化当事人之间以及当事人与法院之间的矛盾，产生新的争议。
三、知识产权诉讼中证据保全的审查
（一）符合法定要件是知识产权诉讼中证据保全的形式审查的标准
《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）都规定当事人可以向法院申请证据保全，因此对于证据保全的申请和受理就成为法院进行证据保全的第一步工作。根据目前的司法实践，当事人的证据保全申请一般应当具备如下形式要件：
一是必须有书面申请，提供明确的保全对象、地点、线索以及证明目的，并且应当说明证据可能灭失或者今后难以取得的理由以及取证的对象是否涉及案件的重要事实、法律适用或者损害赔偿等问题。
二是证据本身财产价值较大的，应当要求申请人提供担保。对于担保问题的详细经验见后文。
三是申请人应当按规定交纳相关费用。按照国务院制定颁布并于2007年4月1日施行的《诉讼收费办法》第十条规定：“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：……（二）申请保全措施；该申请费用极低，实际上无法弥补证据保全工作的实际支出。……”
当事人提出符合形式要件的申请后，法院应当对取证的可能性进行初步判断。即对于法院而言，在现行条件下或者在当事人提供相应条件的情况下，证据保全是否可以实现。如果依据现有的状态或者现有的技术手段无法实现保全，则不应当批准当事人的证据保全申请。
（二）具备基本证据是知识产权诉讼中证据保全的合法性审查的标准
根据《民事诉讼法》的规定，当事人起诉时必须有将其诉讼请求与被告直接联系起来的基本证据。在知识产权诉讼中，权利人起诉时应当提交的基本证据包括：原告享有权利的证据以及被告侵犯原告权利的证据。我庭对于“被告侵犯原告权利的证据”的掌握，并不要求是非常确切的证据——否则当事人无须申请证据保全——而只是需要将被告的行为与原告的权利进行合理的联结，使得人民法院对于被告是否可能构成侵权形成一个内心的初步判断和确信。如原告有初步证据证明其掌握相关技术的员工跳槽到被告处从事相同的工作，相关业内客户证明被告生产销售了基本相同的产品等。这些初步证据相当于证据线索，为人民法院决定是否进行证据保全和如何采取保全措施等做相应的准备。
在目前的知识产权司法实践中，经常有当事人在起诉时缺少上述基本证据，只是“认为”或者“怀疑”被告存在侵权行为，继而申请法院进行证据保全，以取得被告侵权行为的证据；或者当事人在起诉时有初步证据，但对其他证据根本不进行任何搜集证据的努力，径行申请证据保全。这种做法是不符合法律规定的。当事人缺少基本证据，其起诉就不能成立；如果法院同意为其进行证据保全（暂不论这些证据是否以后难以取得或可能灭失），实际上是与该方当事人共同寻找证据以对抗对方当事人。
（三）当事人尽举证义务是知识产权诉讼中证据保全的必要性审查的标准由于证据保全的前提必须是证据有可能灭失或以后难以取得，所以是否符合这两个前提就是证据保全必要性审查的关键，而这两个前提与当事人是否尽到举证义务密切相关。在进行必要性审查时，一般要把握以下主要方面：
第一，证据是否可由申请人自行收集而不损害其证明力。如果证据是市场上公开销售的产品或者公开发行的书报杂志等，完全处于公开状态，申请人不必花费过多的努力即可取得，并且不会影响其证明力，因此应当由申请人自行收集，无须法院进行证据保全。
第二，证据是否可由公证机关保全。公证保全是取得证据并保存证据证明力的一种重要方式。证据保全既是一种公证，也是一种司法制度。能由公证机关保全的证据，即可不由法院保全，以确保法院在审查、认定证据时的中立性和公正性，也可以避免有限的审判资源的无端浪费。目前司法实践中绝大多数网络侵权案件都采取了公证保全的方法。
第三，证据虽然系当事人不能自行收集，但不会灭失或以后难以取得。这种情况事实上不符合证据保全的前提条件，法院不应进行证据保全，可以适用法院自行调查搜集证据的规定。如某些国家机关所掌握的文件、档案等。
第四，待证事实可由已知事实推定或法律已规定解决办法。如《证据规则》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”有一些事实，不依过多的证据即可根据已有的事实进行推定或根据法律的规定直接认定。如对于知识产权损害赔偿的认定，在损害的事实无法查清的情况下，可以由法院直接确定赔偿的数额。所以，如果当事人的诉讼请求额在30万或50万元以下的，如非特别需要，可以不对侵权人的账册等进行证据保全而直接确认赔偿数额。由于我国目前企业尤其是中小型企业普遍存在诚信状况比较低的情况，所以如果完全按照企业账目进行审计来确定赔偿数额，对权利人（原告）往往并不有利。
近三年来，我院在涉及证据保全和调查取证的案件中，最终获得法院批准并实施的共有126件，占总申请量的93.33％。而未获批准的原因主要有：一是申请人没有提供侵权的初步证据。如在侵权纠纷中，原告方只提供了自己的权属证据，而没有提供被告可能存在侵权行为的初步证据；二是申请人已经提交了相关证据，再行保全已无必要；三是案件的证据已初步表明侵权行为可能不能成立，申请人申请调取诸如被告的账册、企业标准等已无必要；四是原告能够取得证据，如可以在市场上购买到侵权实物而未尽举证责任。
四、证据保全在知识产权诉讼中的实践做法
（一）法官亲自参加是保全措施有力的保证
为了保证证据保全措施的有力和有效，我庭要求案件的主审法官必须亲自进行证据保全，在必要时，合议庭其他成员甚至全体成员都应当参加。法官的职责是查明案件事实，准确适用法律，依法做出裁判，因此保全、调查、取证不仅是法官的基本职责，也是法官所应当具备的基本职业素质。同时，由于知识产权案件中所需保全的证据往往不易获得或者容易灭失，所处的地方往往环境恶劣，因此及时地发现证据和准确地固定证据也是对法官司法能力的一个重大挑战。这就要求知识产权法官不仅需要熟练地掌握法律，还要能娴熟地运用法律；不仅需要懂得法律知识，还要懂得相关技术知识；不仅需要强烈的工作责任心，还要有不畏艰难的法律信念。多年来，我庭法官为了案件的需要，不论是工作日还是休息日，深入化工厂、钢铁厂、偏僻的乡村、简易的作坊等，冒着有毒的气体、几百度的高温、泥泞崎岖的山路、破烂不堪的场地带来的种种危险，成功地进行了各种类型证据的保全，公正、高效地处理了一大批知识产权案件。
知识产权案件，尤其是化工、医药、生物技术的专利案件以及商业秘密案件，涉及大量的高新专业知识，法官不可能全部知悉和了解。因此在对这类案件进行证据保全时，我们一是要求合议庭成员必须亲自参与取证，同时邀请具有专门知识的人民陪审员参与，对涉及专业知识的方法、步骤、程序等进行取证，避免了法官见物而不识甚至当事人故意欺骗法官等情况的发生，保证了证据保全的质量；二是对于取证难度大、证据复杂繁多的案件，在进行证据保全措施时，一般都通知案件双方当事人到场，由合议庭成员主持，在现场进行勘验和技术比对，制作勘验笔录，确定比对的结果和双方的主要分歧，力争将证据保全和现场勘验、技术比对等步骤同时进行。这样既保全了证据，又及时比对了技术要点，确定了当事人双方的主要技术争点，一举多得，可以大大简化诉讼步骤和庭审程序。
