二、认定驰名商标只是保护的手段而不是目的
我国虽然在2001年修改《商标法》时才明确规定了驰名商标的保护，但保护驰名商标的实践却早已经开始。1989年，北京市药材公司发现自己的“同仁堂”商标在日本被一厂商抢先注册，当该公司以“同仁堂”系驰名商标为由请求日本特许厅撤销不当注册的商标时，日本有关方面要求提供“同仁堂”系中国驰名商标的有效证明文件。为了切实保护我国商标在他国的合法权益，我国商标局就“同仁堂”商标进行了广泛的社会调查，并于1989年11月18日正式认定“同仁堂”商标为我国驰名商标。1992年8月2日，四川省高级人民法院在四川省古蔺县郎酒厂诉四川省古蔺县曲酒厂侵犯“郎酒”注册商标专用权一案中开创司法认定之先河，认定“郎”字商标为驰名商标。此后商标评审委员会受理了四川省古蔺县郎酒厂提出的商标争议申请，并据此撤销了所有已经注册的与“郎酒”近似的商标。
应该说，不管是行政执法机关的认定还是人民法院的判决，这两起案件均表明认定驰名商标是出于保护的需要，是为了撤销他人的抢注，制止侵权。
2002年，福建省泉州市政府下发了《泉州市人民政府关于争创驰名、著名商标和名牌产品工作的通知》。该通知第五项规定：“凡获得全国驰名商标的企业，由市政府给予表彰，并由市财政一次性发给奖金100万元。”在短短的几年间，泉州市拥有了150多件驰名商标，在“全国各城市驰名商标排名榜”中仅次于上海和北京，位居第三。从什么时候起，驰名商标变成了荣誉称号，并且离立法的本意越走越远了呢？
1980年11月，为贯彻执行经国务院批准的《中华人民共和国优质产品奖励条例》，工商行政管理总局对我国139个工业企业的129个商标颁发了“国家著名商标（名牌）证书”。同时，省、自治区、直辖市工商行政管理局对2000多个商标颁发了“地方著名商标（名牌）证书”。1991～1995年，国家工商行政管理局商标总局还曾以公众调查问卷等多种方式先后大张旗鼓地认定过“海尔”、“贵州茅台”、“张裕”、“熊猫”等18件驰名商标。不可否认，这些举措，在当时的计划经济体制下，对提高社会商标意识和“创著名商标、保著名商标”活动起到了一定的作用，引起了社会的强烈反响，促进了法律意义上驰名商标概念在中国企业以及社会公众中的传播。但也使得驰名商标具有了深刻的时代印记，披上了“华衣”。1996年8月，国家工商行政管理总局制定并以第56号局令的形式发布并实施了《驰名商标认定和管理暂行规定》，对驰名商标采用主动认定、集中管理的做法。虽然1998年国家工商行政管理总局修改了该规定，采取了“主动认定为主、被动认定为辅”的原则，直至2003年《驰名商标认定和保护规定》确立了被动认定原则，但一直以来仍沿用集中公布驰名商标名录的认定和管理模式。
2002年10月，最高人民法院在公布施行的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条中第一次明确了驰名商标被动认定的原则。且提出，在案件审理中对涉案商标是否驰名的认定，仅是个案事实的认定，仅对个案的判决具有效力。法院的判决是为了保护驰名商标的权利人，制止侵权和不正当竞争，但许多案件判决生效后，被告怠于执行，原告也不要求执行，却大作驰名商标的广告。某白酒被认定为驰名商标后，不仅销售量上升，而且每公斤还涨了3元钱。驰名商标成了企业获得高额利润的金字招牌。还有的企业在被认定为驰名商标后，通过诉讼等形式，禁止他人在其他所有类别上使用与自己商标相同或者近似的商标，以打击竞争对手。更有甚者，个别当事人不择手段，制造虚假事实，以谋取非法利益。
不仅是企业通过各种手段认定驰名商标以不正当获取“强势广告资源”，也有学者未正确把握驰名商标的立法本意，将驰名商标视为一项独立的权利客体。还有学者建议在人民法院受理案件的案由中增加确认驰名商标的纠纷。驰名商标之所以“跨类”保护，是比较普通注册商标而言的，并不是因驰名而产生了独立的驰名商标权。驰名只是个客观事实，这种事实并非因认定而发生，也不会因认定而改变。认定驰名商标，是对事实的确认，不应成为目的，认定驰名商标只是获得保护的一个手段。鲜见“可口可乐”在产品的包装上称“我是驰名商标”。美国一位专家说，这是会被人耻笑的。
三、驰名商标的保护程度应取决于商标驰名范围的大小
经常遇到这样的问题：“驰名商标是要全类保护吗？”“驰名商标跨类保护，跨多少类呢？”问题回答起来不难：“驰名商标的保护程度应取决于商标驰名范围的大小。”看上去简单的答案实际上却有着极其丰富的内涵，不仅涉及对驰名商标的理解、驰名事实的认定标准，而确立相关的标准，又会涉及保护定位、价值取向等制度设立方面的问题。
什么是驰名商标？很多学者都在探讨关于驰名商标的定义。《巴黎公约》和TRIPS协议都未明确指明什么是驰名商标。我国工商行政管理总局在1996年《驰名商标认定和管理暂行规定》中，将驰名商标定义为“在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”，后又在2003年《驰名商标认定和保护规定》中将驰名商标定义为“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”。这个定义将驰名商标从注册商标扩展到未注册商标，对地域范围、知晓程度、声誉作出了界定，被普遍接受。但也有学者质疑：《巴黎公约》和TRIPS协议中的概念是“well-known trade mark”，并未有“声誉”的要求。也有学者认为维护商标声誉是商标法的立法宗旨，驰名商标保护的本质是对该商标承载的商誉的保护。商标具有较高的知名度未必就是应当受到商标法更强有力保护的理由。在目前《商标法》的修改过程中，也有观点提出，商标法仅保护商标的标志性作用，商品的质量由其他产品质量法等保护，不需要对商标的声誉提出要求。
应如何界定驰名商标的内涵？目前，对于商标在中国境内（司法管辖范围内）驰名的地域性要求已被普遍认可，没有争议。《巴黎公约》对于构成商标驰名的地域范围明确限定在商标注册国或者使用国。《联合建议》则将要求保护国作为驰名发生地。但对于“使用”是否是实际使用存在有一定的分歧。对于这一点，TRIPS协议第十六条第二款明确要求各成员在决定商标是否驰名时，应当考虑商标促销（而不一定是使用）在该国产生的知名度。《联合建议》第二条第三款也规定成员国不得将商标已在该成员国中使用，或者获得注册，或者提出注册申请等作为认定驰名商标的条件，《联合建议》的注释也指明不得要求被认定的驰名商标已在本国实际使用。“使用”也应涵盖在因特网上的使用。要求实际使用不仅不符合国际公约的规定，也不符合互联网如此发达的现实状况。
但是应确定多大的地域范围给予驰名商标以保护？是要求在全国范围内驰名，还是要求达到全国的三分之二？或者是70%还是80%？商标使用、驰名的地域范围是一个容易引起争议的参数。美国在反淡化法的立法文件中认为，地域应该以美国相当一部分为准，但究竟什么是相当一部分则需要更进一步的分析。国际商标协会（INTA）的商标法修改委员会建议在个案中根据商品或者服务的类型或者营销渠道决定什么是“相当部分”的范围。美国俄勒冈州最高法院在审理Wedgwood Homes，Inc.诉Lund，294 F 2d 377(1983)一案时，也反对将反淡化法局限在全国著名的商标上。欧共体法院也反对以确定百分比的方法来认定著名商标，因为从《一号指令》第五条第二款的字面和宗旨上都看不出商标必须在一定比例的公众中知晓才算著名。
从本质上来说，对驰名商标概念的研究和界定，是对驰名商标保护程度的探讨。
虽然对驰名商标的保护标准有公约的规定，也有指导性的建议，但各个国家还是根据不同的实际情况确定对驰名商标给予什么样的保护。2006年10月，美国修改了联邦淡化法，将驰名商标定义为被一般消费者认知的商标，相关公众的范围界定在一般公众的范围内（“widely recognized by the general consuming public of the United States…”）。其保护的著名商标（famous trade mark），只是驰名商标（well-known trade mark）中的一部分。而且将“实际淡化”(actual dilution)的要求改为“淡化的可能性”(likely to cause dilution，or likelihood)，这在某种意义上降低了商标淡化的标准，从总体上提高了对驰名商标的保护水平。欧盟范围内，《一号指令》要求保护的驰名商标是具有声誉（mark with reputation）的商标，且知晓的范围界定在相关公众（relevant sector of public）。而对于“声誉”与“驰名”的关系，尽管有学者试图探讨声誉商标与驰名商标的区别，但仍未能得出清晰的结论。如德国著名商标法学家Kur教授认为声誉商标与驰名商标的不同之处在于，驰名商标强调知晓程度或者数量，更倾向于一个定量的概念；声誉商标倾向于一个定性的概念，主要与商标的广告价值有关，这种独立的吸引力同区别来源的功能可以不相干，不太好用量化的指标去衡量，因此“一个不一定很驰名的商标，只要具有吸引力和强烈的联想形象，就可以称作声誉商标”。
欧共体法院也在CHEVY案中，将声誉商标归结为达到一定知名度的商标，认为只要在与该商标有关的公众的相当一部分中知名，就可以视为达到法定的知名度。关于“淡化”的概念，也只是在2003年的Adidas-Saloman案中，总法务官Jacobs才明确提到“淡化”概念，并试图对其解释，其间还对其历史和目的作了简短回顾。Jacobs将“淡化”界定为对“商标显著性的损害”，并将淡化分为美国所采用的两种类型：弱化和丑化，还以Rolls Royce威士忌为例，讨论了“搭便车”的行为。尽管美国和欧洲有很多关于“淡化”的判例，观点也是歧见纷纭，法律观念在不断地发展变化。正如美国San Francisco大学著名法学教授麦卡锡在他的著作中所言：“在我40多年的知识产权教学和执业生涯中，从未遇见像商标淡化这样令人困惑的学说和司法理念。即便向学生、律师和法官们阐述其基本原理，也实在令人望而却步。”
对于在我国确立驰名商标保护制度时是否应考虑反淡化以及如何把握商品或者服务的关联程度的问题，有学者认为，根据对《巴黎公约》、TRIPS协议的有关条文的理解，我国有必要引入反淡化理论。也有观点认为，是否引入反淡化理论直接关系到对驰名商标的保护水平高低问题，必须与我国经济发展水平相符。就现阶段而言，应严格把握商标法第十三条关于驰名商标保护的构成要件，以是否容易造成混淆、误导公众为原则，不考虑反淡化问题。随着商标法修改的启动，是否引入淡化理论，以及如何适用淡化理论保护驰名商标，再一次引发了相关的理论研究和学术探讨。有观点认为，淡化理论有积极的意义，但引入淡化理论，可能导致“误导公众”的要件形同虚设，这与商标法的现行规定存在冲突。因为美国的淡化理论，并非以混淆和误导为前提，即便不发生误导，也可能存在淡化的可能性。这一观点更多局限于对法律条文字面的理解。
分析我国商标法第十三条的规定，第一款主要源自《巴黎公约》，第二款“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”的规定，主要源自于TRIPS协议。特别是第二款中的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”表现在不相同或者不相类似的商品或者服务上，更多是导致驰名商标的显著性受到削弱、使驰名商标在公众心目中代表唯一、独特的商标形象降低，这实质就是“淡化”的本质。早在2003年最高人民法院在给下级法院的答复函中，就涉及了“淡化”的概念。当然这也是从损害结果的角度出发的。也有法院在判决书中引用了淡化理论。如武汉市中级人民法院在立时国际有限公司与武汉立邦涂料有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案中，认定被告将原告驰名商标“立邦”登记为企业名称中的字号，使他人对其商品的来源产生混淆，“且造成立邦驰名商标的淡化”。虽然这种适用是否必要还值得进一步商榷。
对驰名商标保护范围的把握，是依具体案情个案判定的问题。商标的驰名程度及显著性的强弱等因素直接关系到其保护范围的大小。因此，不能单纯从理论上探讨是否适用淡化理论还是摒弃淡化理论，而应基于驰名商标本身的事实考虑。也有学者提出，商标驰名还不是反淡化适用的唯一条件，只有那些高度驰名同时又具有突出显著性的商标，才有资格获得反淡化法的保护。一个商标的显著性程度是否达到了反淡化保护的条件，取决于该商标单独或者抽象使用时能否使人很自然地将该商标与其所标志的商标或者服务联系起来。根据我国的实际情况，我们保护的驰名商标的标准既不能过高，也不能过低。应当基于案件的实际情况，对于具有极高显著性、广为公众知晓的商标，给予高标准直至反淡化的保护，对一般驰名的商标给予适当的保护，对于只在部分地区知名的商标，不予以驰名商标的保护。
