最高人民法院认为，本案争议的焦点有两个：其一，华盖公司是否取得了Getty公司的合法授权，是否有权提起诉讼并主张权利；其二，重庆外运公司是否构成侵权。
关于焦点一，本案中，Getty公司未参加诉讼，但Getty公司是否享有涉案图片的著作权，直接关系其对华盖公司的授权行为是否存在瑕疵，以及法院对华盖公司主张能否予以支持的问题，故应对此进行必要的审查，并结合双方当事人提供的证据综合分析判断。
首先，Getty公司系美国知名的专业摄影图片提供商，涉案图片上有“Getty Images ”的水印，即Getty公司的署名，并在其网站标注了“本网站所有图片均由Getty公司授权发布，侵权必究”等字样，根据著作权法的规定，如无相反证明，应认定在作品上的署名者为作者，并享有著作权。本案中，Getty公司出具的授权书已经美国公证机构公证及中国驻美国旧金山总领事馆认证，对此证据效力应予采信。依据该授权书，华盖公司作为Getty公司在中国的授权代表，有权在中国境内展示、销售和许可他人使用Getty公司拥有著作权的图片，并有权在中国境内以华盖公司名义就任何侵权行为提起诉讼。
其次，关于涉案图片何时公开发表的问题。鉴于本案重庆外运公司使用的涉案图片与Getty公司享有著作权的图片完全相同，但重庆外运公司既未提交证据证明涉案图片的著作权不属于Getty公司，亦未能证明其对涉案作品的使用有合法依据，据此，可以推定涉案图片在重庆外运公司2006年使用之前已经公开发表，至于涉案图片发表的具体时间已不重要。一审法院将华盖公司2009年3月23日申请公证机构公证的时间，作为Getty公司享有著作权的时间的认定没有法律依据；二审法院以“现有证据不能证明Getty公司在2005年8月1日以前或者是在2006年前对涉案图片享有著作权”为由，认定华盖公司不能依据Getty公司的授权，享有相关著作权及提起本案诉讼的权利，亦法律依据不足。据此，根据华盖公司在一审、二审及再审过程中提供的相关证据，可以认定华盖公司已经取得Getty公司合法授权，其据此主张权利，依法应予支持。
关于焦点二，华盖公司对涉案图片依法享有著作权，并受著作权法保护。重庆外运公司未经许可，擅自使用涉案图片，并用于企业宣传推广，侵犯了华盖公司依法享有的复制权和发行权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。重庆外运公司以其只是企业宣传册的使用者，不是制作者，没有侵权的故意，不构成侵权抗辩的理由不能成立。对于企业宣传画册制作者的责任，重庆外运公司可以依据其与该制作者签订的合同，另案解决。关于赔偿数额，根据华盖公司相同图片的许可使用费价格及重庆外运公司侵权行为的性质、主观过错等因素，由本院予以酌定。对于华盖公司请求判令重庆外运公司赔礼道歉的问题，因赔礼道歉属于侵犯著作权人人格权利所应承担的民事责任，而华盖公司不是涉案图片的作者，其不享有涉案图片著作权中的人格权利，故对其该项主张不予支持。
最高人民法院于2010年12月16日作出（2010）民提字第199号判决：“一、撤销原一审、二审法院判决；二、重庆外运公司停止使用编号为aa030148的摄影图片；三、重庆外运公司赔偿华盖公司经济损失3000元及合理支出费用1100元；四、驳回华盖公司其他诉讼请求。”
三、评析
侵犯著作权诉讼属于民事诉讼，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
“谁主张、谁举证”是民事诉讼的基本原则。一般情况下，原告提起侵犯著作权之诉，其不仅应提交其享有涉案作品著作权的事实证据，同时还要提交被告构成侵权的事实证据；被告对原告提交的上述证据予以否认的，同样应就其否认的事实提交证据予以证明，以保证诉讼中当事人诉讼权利义务平等。但在具体案件中，如何适用上述证据规则，正确合理地分配当事人举证责任，不同的法院、不同的法官对此有着不同的认识，故而把握的原则也不尽一致。最高人民法院在本案再审判决中对相关证据的认定，体现了对上述证据规则的适用原则，对于类似案件的处理具有指导意义。
（一）关于华盖公司能否依据Getty公司授权主张权利问题
本案华盖公司是从案外人Getty公司处有偿取得涉案图片在中国境内的专有使用权。但Getty公司是否享有涉案图片的著作权，要由华盖公司提供证据予以证明，这也是华盖公司主张权利的基础。本案中，华盖公司为了证明其享有涉案图片的专有使用权，提交了Getty公司享有涉案图片的著作权及Getty公司出具的授权书等一系列证据，重庆外运公司如否认该等事实，必须提交相关证据，在其没有提供足以推翻华盖公司提交的相关证据的情况下，华盖公司的举证责任已经完成。原审法院认为华盖公司没有完成举证责任，要求华盖公司继续提供证据证明Getty公司取得涉案图片著作权的具体时间，加重了权利人的举证责任的负担，不符合民事诉讼证据规则，不利于权利人合法权利的保护。
（二）关于重庆外运公司是否构成侵权的认定
“接触加实质性相似”是司法实践中被用来判断被告是否构成侵权的一般原则。著作权法保护的是具有独创性的作品，在具体侵权案件中，如被告作品与原告作品相同或者实质性相似，原告主张被告侵权，其除了应提供权属的证据外，还应提供被告有可能接触其作品，并构成侵权的事实进行举证。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定：“法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无须举证证明。”
就本案而言，重庆外运公司使用的涉案图片与华盖公司主张权利的图片完全相同，由于重庆外运公司既没有主张涉案图片是自己独创，或者来自公有领域或者来自第三方的证据，也没有提供证据证明其使用行为具有合法性，据此，即可以推定涉案图片在重庆外运公司使用之前已经公开发表，重庆外运公司“接触”并使用了该图片的事实已经存在。至于该图片何时上传至互联网，以及Getty公司何时享有著作权，对认定重庆外运公司是否构成侵权没有关系。
另外，著作权人享有的著作权不以作品是否登记或者是否发表为前提，且发表权一次用尽。本案中，Getty公司将涉案图片上传至其网站的时间，可能是首次发表的时间，也可能不是，这都不影响其对该图片依法享有的著作权。在重庆外运公司对其被诉侵权行为没有提供相关证据进行抗辩的情况下，原审法院将涉案图片上传时间作为本案的“核心”事实进行严格的审查，不仅没有必要，且该举证责任的分配对于华盖公司来说有失公允，最高人民法院再审判决对此予以纠正。
侵犯商标专用权意义上的近似商标之判断
王艳芳
作者单位：最高人民法院知识产权庭。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”根据这一规定及《中华人民共和国商标法》第五十二条等相关法律的规定，人民法院在审理侵犯商标权案件中，对诉争商标与权利人主张权利的商标是否构成近似进行判断。但是尽管适用法律相同，判断是否构成近似的原则也相同，审理同一案件的法官有时会对诉争标识是否构成近似商标作出不同的判断，当然也导致了不同的裁判结果和法律适用的不确定性，同时也对当事人的合法权利产生了较大的影响。作为一名从事商标审判实务的法官，笔者拟结合最高人民法院公报近期刊登的一起案例，就如何认定诉争标识是否构成侵犯商标专用权意义上的近似商标等相关问题谈谈理解和体会。
一、基本案情
湖南省嘉禾县锻造厂（简称嘉禾县锻造厂）成立于1997年11月，经营范围为钢锄等。郴州市伊斯达实业有限责任公司（简称伊斯达公司）成立于2000年11月，经营范围为五金工具、农具生产等产品的批发、零售、自营以及代理各类商品和技术的进出口。嘉禾县锻造厂于2001年以“雉鸡”中文文字和鸡图案组合作为商标向国家工商行政管理总局商标局（简称国家商标局）申请注册商标并获得核准，核定使用商品第8类：锄头等。2002年1月1日，嘉禾县锻造厂与伊斯达公司签订注册商标使用许可合同，许可伊斯达公司使用该商标。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司均生产钢锄并使用“雉鸡”中文文字和雉鸡图案组合商标，其产品出口销往非洲和东南亚等国家。
湖南省嘉禾县华光钢锄厂（简称华光钢锄厂）成立于1997年，经营范围为钢锄等的生产及销售。湖南省华光机械实业有限公司（简称华光机械公司）成立于2005年4月，经营范围为工具、农具等的生产及销售。华光钢锄厂于1999年开始使用“银鸡”中英文和鸡图案组合商标。华光钢锄厂于2000年2月以“银鸡”中文和拼音“YINJI”组合作商标，向国家商标局申请注册并获得核准，核定使用商品为第8类：锄头等。
嘉禾县锻造厂、伊斯达公司和华光机械公司、华光钢锄厂均生产农用钢锄，其外形、尺寸基本相同。嘉禾县锻造厂、伊斯达公司在其生产的钢锄上使用“雉鸡”中文文字和鸡（鸡头向右，鸡尾朝左）图案，并标有英文“JOG00BRAND”及“中国制造”中英文加菱形图案商标。华光钢锄厂、华光机械公司在其生产的钢锄上使用“银鸡”和鸡（鸡尾朝右，鸡头向左并反向向右）图案，并标有英文“SILVERCOCK”及“中国制造”中英文加菱形图案商标。
嘉禾县锻造厂出口钢锄价值为：2002年47万美元，2003年14万美元，2004年45万美元，2005年7万美元，2006年401万美元。伊斯达公司出口钢锄价值为：2002年101万美元，2003年153万美元，2004年151万美元，2005年389万美元。华光钢锄厂出口钢锄价值为：2002年63万美元，2003年64万美元，2004年73万美元，2005年73万美元。华光机械公司出口钢锄价值为：2006年282万美元。
2007年1月12日，嘉禾县锻造厂、伊斯达公司以华光钢锄厂、华光机械公司生产和出口的“银鸡”牌钢锄侵犯其“雉鸡”牌注册商标专用权为由，诉至一审法院，请求判令华光钢锄厂、华光机械公司立即停止侵犯其注册商标专用权的行为、赔礼道歉并赔偿其经济损失50万元。
二、法院裁判
一审法院认为，华光钢锄厂、华光机械公司使用的“银鸡”中文文字加鸡图案商标，与嘉禾县锻造厂拥有的“雉鸡”中文文字加鸡图案的注册商标从文字、图案、颜色、图形相比较，二者在视觉上基本无差别。被告使用的“银鸡”中文文字加鸡图案商标，与原告拥有的“雉鸡”中文文字加鸡图案的注册商标具有相似性，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与嘉禾县锻造厂注册商标的商品有特定的联系。被告未经嘉禾县锻造厂同意，在其生产的钢锄上使用与嘉禾县锻造厂的注册商标相近似的商标，符合《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定的“在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的情形，侵犯了嘉禾县锻造厂注册商标专用权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事法律责任，据此，法院判令华光钢锄厂、华光机械公司停止侵犯嘉禾县锻造厂、伊斯达公司注册商标专用权的行为并赔偿人民币50万元。
华光钢锄厂、华光机械公司不服一审判决，向二审法院提起上诉。二审法院经审理，除对一审法院认定华光钢锄厂早在1999年就开始使用“银鸡”中英文和鸡图案商标的事实不予认定外，认为原审判决基本正确，判决驳回上诉，维持原审判决。
华光钢锄厂、华光机械公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年12月7日作出（2009）民监字第553号民事裁定，提审本案并于2010年6月24日作出（2010）民提字第27号民事判决书，认为虽然嘉禾锻造厂的注册商标与华光钢锄厂、华光机械公司使用的银鸡标识均由鸡图形和相关鸡文字组成，但经比对，两者鸡图形从视觉上看有明显不同，其诉争标识从整体上看有明显区别，在生产、销售锄头等产品的行业内，以“鸡图形+文字”的商标被较广泛的注册、使用，且根据本案查明的事实可以认定相关公众已经将两者的商标区别开来，已经形成了各自稳定的市场。因此，原审法院认定两者为近似商标，认定事实、适用法律均有不当，应予纠正。据此，最高人民法院判决撤销原一、二审判决，驳回嘉禾县锻造厂、伊斯达公司诉讼请求。
