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第65章 大刑侍候

孝景皇帝中五年(公元前145年)

九月,诏:“诸狱疑,若虽文致于法,而于人心不厌者,辄谳之。”

孝景皇帝中六年(公元前144年)

上既减笞法,笞者犹不全;乃更减笞三百曰二百,笞二百曰一百。又定(chuí)令:长五尺,其本大一寸,竹也;末薄半寸,皆平其节。当笞得笞臀;毕一罪,乃更人。自是笞者得全。然死刑既重而生刑又轻,民易犯之。

自刘邦开创汉帝国,汉初诸君在“法治”建设方面,大体上是向着良性的方向发展。第一,减少政治罪的罪名,比如废了秦帝国的“挟书罪”、“妖言罪”;第二,减轻了对罪犯的非人道处罚,将过去的“墨、劓、剕、宫、大辟”等残忍的处罚,改为相对人道的“笞、杖、徒、徙、死”。但是包括景帝、武帝以及后来的皇帝,都没有严格地遵守这些成文法,这才是问题的关键。

景帝定《箠令》,详细规定了刑具的技术标准,笞杖用竹子,一边宽,一边窄,竹节要削平;最关键的是规定施刑的部位,从打后背改成打屁股。这比之于削鼻子、剁手脚以及劁两蛋来说,绝对是皇恩浩荡。可惜这里面体现的人道精神没有一如既往地向前延伸,不断进步。

公元前145年,汉景帝刘启下诏说:“现在的冤假错案比较多,很多案子有疑点。许多案子根据条文好像应该如此判定,但是,以案情来看,又不至于罪重如此。如果案子判下来,原告不服,就应该继续讨论,不要随便定谳。”

这段话,可以看成是皇帝对国家刑法的立法精神的一种表述。这里面谈到两个问题,一个是法律文本“周文密纳”的问题,就是说,不仅要有法可依,更重要的是有良法可依,如果立法用心“周密”,刑罚的门槛很低,人民动辄犯法,执法者可以随意对人民起诉处罚,这比没有法还可怕;同时,这样做的另一个结果是有法难依,条文越“周密”,犯法的人群就越多越普遍,“违法必究”就成了一句空话。所以,我们回顾刘邦“约法三章”,如果提高到立法精神上来讨论,就是“简刑”,简单才能清晰。红灯和双黄线很清晰,才不会违反交通法。景帝诏令的另一个精神,就是程序公正的问题。现代法律三审定谳,从程序上解决了景帝担心的问题。刘启先生还没有提出一个公正程序法,这不能苛求他,但是,他发现并提出了问题,应该说是非常了不起。

景帝曾经听袁盎一席话,不加审判腰斩重臣晁错于市,吹毛求疵地迫害废太子致使其愤而自杀,这些问题,严格地讲是政治问题,不是法律问题。平七国之乱,需要借晁错一颗人头,直接取了就是,不知是疏忽还是“执法必严”,晁错竟然是被腰斩于市,也就是拦腰把人剁成两截。这样的杀人方法不一定会马上把人杀死,记不得哪本笔记小说里记载,一个人被腰斩以后,上半截还有知觉,这个人强撑着蘸着自己的血在地上写了七个字:惨惨惨惨惨惨惨!

帝王家刻薄寡恩,晁错做过自己的老师,为了巩固中央的权威也算殚精竭虑。晁错最大的错误是,兵祸起时,晁错建议让景帝御驾亲征,由他自己坐镇后方,这样置君主于险地的做法,实在是不可思议。想来也是这个书呆子方寸乱了以后胡乱支招,并无害君之心,但是,这样的建议只要景帝回过味来,晁错就百口莫辩,所以他最后连个整尸都没落下。

儒家讲“刑不上大夫”,在现代语境下,肯定是有违法律公正,所以,到现在很多人都认为,应该 “刑上大夫”。贾谊在《陈政事疏》中讲到:“廉耻节礼以治君子,故有赐死而亡戮辱。是以黥、劓之罪不及大夫,以其离主上不远也。”

“今而有过,帝令废之可也,退之可也,赐之死可也,灭之可也;若夫束缚之,系之,输之司寇,编之徒官,司寇小吏詈骂而榜笞之,殆非所以令众庶见也。夫卑贱者习知尊贵者之一旦吾亦乃可以加此也,非所以尊尊、贵贵之化也。”

贾谊赞成“刑不上大夫”,这里面有合理的东西:臣属有罪,可杀不可辱,所以反对使用酷刑。但他反对的理由不是基于人道,而是基于维护等级制度。在贾谊的观念里,刑可以加之于小民,不可加之于大夫,后世的批评者只看到了贾谊的不公正性,而忽略了里面合理的东西。为什么我们的思维不能从“刑不上大夫”延伸到“刑不上庶民”,而会不假思索地为了所谓公平而欲“刑既上庶民亦上大夫”呢?

从古到今,只要杀戮高官巨僚,总能引发庶民的狂欢,在腰斩晁错的时候,东市一定围有大把的看客,“当官的都不是好东西”,怀着这样的道德优越感,他们兴高采烈地欣赏着昔日高高在上的大人物遭到刑戮,那是爽啊!

自古以来,我们看不到“刑不上大夫”的实现,就不要指望人道精神的普遍落实。进步就是一个台阶一个台阶地逐步上来的,不要奢望法制精神和人文关怀从某天皇上降旨起就落实到位。从这个意义上讲,善待人民的皇帝就不要指望了,能善待大臣的皇朝和皇帝,就已经是很优秀的了,不折辱大臣,能做到刑不上大夫,甚至能做到刑不上宗室皇族,都是仁政了。

刑不上大夫都做不到,其他就别瞎扯了。

顺便说一下,专制时代,不是没有法,法律制度甚至可以很健全。区别人治和法制,其实也很简单:一是看立法精神,是泽被苍生还是维护权贵;二是看终审权在哪里,最高法院的判决书能不能罩住皇上的诏令。

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