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第2章 民事诉讼与民事诉讼法

引言

在现代社会生活中,解决民事纠纷的方法有多种,其中采取民事诉讼的方式是最常规、最规范、最有权威的手段。民事诉讼通过民事诉讼法得以概括和抽象化;民事诉讼法通过民事诉讼予以实现和具体化。本章是对与民事诉讼和民事诉讼法有关的基础知识和基本概念的阐述,主要说明民事诉讼的概念和特点、民事诉讼的模式、民事诉讼法的概念和性质、民事诉讼法的目的和任务、民事诉讼法的效力以及民事诉讼法与相邻法律部门的关系。

第一节 民事纠纷与民事诉讼

一、民事纠纷

(一)民事纠纷的概念和特点

我国社会主义市场经济的有序发展要求作为市场经济主体的公民、法人和其他组织自觉遵守国家制定的各种行为规范;但由于人们的观念及利益角度时常不一致,难免发生各种冲突,产生纷繁复杂的社会纠纷。为了预防和控制社会纠纷的发生,消除其产生的负面影响,就需要建立有效的社会控制机制。其中,利用法律机制对纠纷进行控制已成为人们的一种理性选择。纠纷的发生,是因为法律所保护的社会关系主体之间的利益平衡被破坏,法律关系处于一种非正常状态,其表现形式是法律权利的行使遇到障碍或者法律义务的不履行。简言之,法律纠纷一般是社会关系主体因违反法律规定的权利义务而引起的社会纠纷。

民事纠纷,又称民事争议,是法律纠纷的一种,是指平等主体之间发生的、以民事权利义务为内容的社会纠纷。民事纠纷通常是民事主体违反民事法律义务规范侵害了他人的民事权利,受害方要求侵害方履行义务以恢复其权利,或者是主体间民事权利义务存在争执,由此主体之间产生的以民事权利义务为内容的纠纷。可见,民事纠纷属于涉及民事权利义务纠纷,就其本质而言,它是社会纠纷在法律领域中的一种表现形式。

民事纠纷与其他法律纠纷相比,具有以下主要特征:

1.民事纠纷是发生在平等主体之间的一种纠纷。在民事活动中,作为民事行为主体的自然人、法人或者其他组织具有平等法律地位,他们的人格尊严都平等地受到尊重,彼此之间不存在服从、管理或隶属关系。因此,当他们之间因民事权利义务发生争议、产生纠纷时,彼此之间的这种平等关系不因其他政治、经济等因素的存在而改变。

2.民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。民事主体之间争议的内容,仅限于他们之间的民事权利义务关系,而不能涉及其他方面。如果超出这一范围,则不属于民事纠纷,而是其他法律纠纷,如行政纠纷或刑事纠纷等。

3.民事纠纷的解决方式具有选择性。纠纷主体在纠纷发生后有权选择解决纠纷的途径和方式。

4.民事纠纷的内容具有可处分性。民事纠纷主体在解决纠纷的过程中有权处置自己的民事权利和程序性的权利。这里程序性的权利包括当事人的诉讼权利、仲裁权利、调解权利及和解权利等程序性质的权利。

根据不同的标准,可以把民事纠纷分为不同的种类。根据民事纠纷的内容和特点可将其分为两类:一类是财产关系方面的民事纠纷,包括财产所有关系的民事纠纷和财产流转关系的民事纠纷;另一类是人身关系的民事纠纷,包括人格权关系的民事纠纷和身份权关系的民事纠纷。而且,财产关系的民事纠纷和人身关系的民事纠纷常常并存:①单一的财产关系的民事纠纷和单一的人身关系的民事纠纷发生时常互为前提;②有些民事权利具有财产和人身双重性质,如继承权,由此而产生的继承纠纷,就兼有财产关系和人身关系性质。

(二)民事纠纷的解决机制

民事纠纷的解决机制,是指缓解和消除民事纠纷的方法和制度,基于纠纷解决的主体和效果的差异可以将民事纠纷的解决机制概括为以下三种方式:

1.自力救济

它是指纠纷主体依靠自身力量解决纠纷,以维护自身的权益,它包括自决与和解。自决是纠纷主体一方强调凭借自己的力量解决其与对方当事人之间的纠纷;和解是纠纷主体双方平等协商、互谅互让解决民事纠纷的一种方法。这种自力救济的方式依靠纠纷主体自身的力量,无第三方的介入。自力救济是最原始、最简单的救济方式,在民事纠纷逐渐趋于复杂和多元的情况下,仍是解决民事纠纷的一种方式。

2.社会救济

它是指依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制,它包括诉讼外调解和仲裁。诉讼外调解在我国主要表现为人民调解、行政调解以及仲裁调解,它是由第三者主持,依据一定的习惯、道德或法律规范对纠纷的双方当事人进行劝说,使之达成解决纠纷的协议,从而解决民事纠纷的一种方法。仲裁是纠纷主体根据有关规定或者双方协议,自愿将纠纷提交给一定的仲裁机构,由其居中裁决,当事人各方都有义务执行裁决的一种解决民事纠纷的制度。调解和仲裁的共同之处在于纠纷的解决需要第三者的介入,并且第三者对纠纷的处理起着重要的作用。二者的不同之处在于调解的结果更多地体现了主体的意愿,而仲裁的结果则更多地体现了裁决者的意愿。

3.公力救济

公力救济又称诉讼救济,它是法院在纠纷主体参加下,以国家强制力作为保障,就特定的社会纠纷作出权威性的判断的制度。诉讼的特点:一是要体现国家强制力的要求。诉讼是法院凭借审判权以裁决的形式明确纠纷主体的民事权利义务关系,并使义务主体在法院强制执行权的威慑下履行生效的判决和裁定;二是纠纷解决程序的规范性。它要求不论是作为纠纷解决主体的法院还是纠纷的双方都应当遵守法律规定的程序,否则就要承担诉讼上的后果;三是纠纷解决结果的权威性和终局性。通过诉讼方式,法院所做的生效裁判是终局裁判,要求纠纷主体必须遵守。上述特点决定了诉讼是解决民事纠纷最公平、最权威的方式。

上述解决民事纠纷的方式各自具有相对的独立性,形成一个较完整的民事纠纷解决机制,纠纷主体在纠纷发生后可以根据自身的情况作出选择。在现实生活中,多数民事纠纷主体在纠纷发生后选择以和解、调解和仲裁等合意的方式解决纠纷。民事纠纷通过上述方式无法解决时,则只有选择诉讼的方式解决。

二、民事诉讼的概念和特点

(一)民事诉讼的概念

民事诉讼是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人在审理和解决民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生的各种诉讼法律关系的总和。

民事诉讼由诉讼活动和诉讼法律关系两部分组成。诉讼活动,既包括法院的审判活动如案件的审查和受理、审理前的准备、提供证据、依法采取强制措施、作出裁判等,又包括当事人及其他诉讼参与人的诉讼活动如原告的起诉、被告的应诉答辩、证人的出庭作证、鉴定人出具鉴定结论等。法院、当事人、诉讼参与人的所有活动都是诉讼活动,而合议庭评议案件的活动,审判委员会讨论案件的活动就不属于诉讼活动,它只是法院内部的一种活动。诉讼法律关系,是法院的审判活动与当事人及其他诉讼参与人之间的诉讼活动结合形成的受民事诉讼法调整的各种权利义务关系。诉讼活动与诉讼法律关系密切相关。诉讼活动是诉讼法律关系产生、变更或者消灭的前提,而诉讼法律关系又通过诉讼活动表现出来,反映诉讼活动的本质。

(二)民事诉讼的特点

1.民事诉讼的诉讼标的特定性

诉讼标的是双方当事人之间发生争议的,要求法院作出裁判的民事法律关系。基于诉的理论,民事诉讼的诉讼标的是民事主体之间发生争议的、要求法院作出裁判的民事法律关系。如果不是民事主体之间民事权益问题发生争议,不能作为民事诉讼的诉讼标的,例如行政争议;虽是民事主体之间因民事法律关系发生争议,而未诉诸法院解决的,也不能成为民事诉讼的诉讼标的。诉讼标的的特定性是民事诉讼区别于行政诉讼、刑事诉讼的主要标志。

2.民事诉讼双方当事人诉讼地位的平等性

民事诉讼是以解决民事主体之间的民事权利义务关系为目的,民事争议的双方当事人在民事法律关系中的地位平等决定了他们在民事诉讼中的地位平等。当事人双方诉讼地位的平等性一方面要求从立法上赋予他们平等的诉讼权利和义务,当一方享有某种诉讼权利时,另一方就应有与之抗衡的权利存在,如原告可以提起诉讼,被告就可以提出反诉;另一方面要求法院在民事案件的审判过程中依法保障他们平等地行使诉讼权利,双方当事人都有权依法处分自己的实体权利和诉讼权利。

3.民事诉讼过程具有阶段性和连续性

在民事诉讼中,人民法院、当事人和诉讼参与人都必须依照民事诉讼法的规定进行诉讼活动,行使诉讼权利,履行诉讼义务。而民事诉讼法的程序法性质决定了民事诉讼应当依照法定的程序分阶段进行,同时又要保证各个阶段之间的连续性。

根据民事诉讼法的规定,民事诉讼由若干诉讼程序与诉讼阶段相互衔接、相互联系,构成一个统一的民事诉讼程序体系。民事诉讼程序一般分为审判程序和执行程序。审判程序包括第一审程序、第二审程序、再审程序等。每个程序内部、程序与程序之间又由若干既互相联系、各自独立的阶段组成,而每个阶段的任务又各不相同。我国民事诉讼法中规定的民事诉讼的主要阶段有起诉与受理、案件审理前的准备、开庭审理、裁判、上诉、执行等。民事诉讼活动既可能通过上述全部阶段,也可能在某个阶段即告结束。

民事诉讼的阶段性,首先要求民事诉讼按照一定的先后顺序进行。每个阶段、每个环节有时间上的先后顺序和空间上排列组合的秩序。只有完成前一阶段的法定任务,才能将民事诉讼程序推移到下一阶段,而不能前后逾越。同时作为一种法律程序,民事诉讼又具有连续性,程序与程序之间、程序中每个阶段之间相互连贯和衔接。很难想象一个民事诉讼没有经过第一审程序就进入第二审,没有经过起诉与受理阶段就可以进入开庭审理阶段。

4.民事诉讼具有强制性与终局性

民事诉讼由法院主持进行,始终以国家强制力作为解决民事纠纷的后盾,这种强制力体现于法院在诉讼过程中所采取的强制性措施上,又体现在法院所作的生效裁判的强制执行上。民事诉讼的终局性则要求法院作出的判决生效后,不能任意地就同一案件再次启动程序,也不得寻求其他非诉讼途径解决。

三、民事诉讼的模式

(一)民事诉讼模式的概念及种类

诉讼模式是建立在对诉讼结构进行分析的基础之上,它反映了诉讼程序的价值取向和目标定位,不同的诉讼模式的建立和发展的背后,都存在着制约它的文化背景、政治经济因素乃至民族的习俗等。因此,世界各国的法律表现为不同的诉讼模式,多种诉讼模式并存并相互借鉴,不应以一种模式来否定另一种模式的价值取向。

不同的国家和同一国家的不同历史时期,在采用司法程序解决民事纠纷上形成了不同的诉讼模式。现代民事诉讼一般可以分为当事人主义和职权主义两大模式。但对哪些国家的民事诉讼是属于当事人主义,哪些国家的民事诉讼是属于职权主义的问题,理论界尚存在着分歧。有学者认为以英国、美国为代表的普通法系国家实行的是当事人主义,而职权主义主要在以法国、德国为代表的大陆法系国家实行。另一些学者认为英美法系国家和大陆法系国家的民事诉讼都可纳入当事人主义模式,而苏联、东欧各国采用的则是职权主义模式。还有学者进一步主张将当事人主义诉讼模式细分为英美法系当事人主义与大陆法系当事人主义。

(二)当事人主义和职权主义及其划分根据

当事人主义是指在民事诉讼中诉讼程序的发动和继续、诉讼请求的确定、诉讼资料的提出,以及证据的收集和证明,当事人有支配权,法院不作干预。

职权主义是指在民事诉讼中注重法院的审判权并以此限制当事人对诉讼的支配权,即法院在诉讼程序中拥有主导权,诉讼程序的进行、诉讼资料和证据的收集等权能由法院依职权实施。

当事人主义和职权主义两大民事诉讼模式的划分主要是以当事人和法院在诉讼进行中所起的作用及其相互关系为标准。在诉讼进行中,当事人处于主导地位、起主要作用的模式谓之当事人主义;反之,法院处于主导地位、起主要作用的模式谓之职权主义。根据当事人主义,诉讼程序的启动和继续主要由当事人决定,审理的对象只限于当事人请求的范围,作为法院判决基础的诉讼资料及证据的收集,法官尊重当事人的意志,对当事人之间的争执和主张,不作干预。根据职权主义,诉讼的启动和继续主要受法院的制约,审理的对象可以超出当事人请求的范围,法院可依职权收集和调查证据资料。

当事人主义和职权主义模式各有其自身的优点和缺点。当事人主义模式的优点是能充分调动双方当事人的积极性,有利于法院查明事实、分清是非,其缺点是易造成诉讼拖延、影响诉讼效率。职权主义诉讼模式的优点是法院能控制诉讼的进程、诉讼效率高,其缺点是不利于调动当事人进行诉讼的积极性。

随着社会的发展,国际交流和合作的加强,两大诉讼模式出现了相互融合的发展趋势,采取当事人主义模式的英美各国开始强化民事诉讼中法院的职权,达到克服因放任当事人支配权而造成的诉讼迟延和费用高昂的问题;而以法、德为代表的采取职权主义模式的国家也在其民事诉讼中融入了当事人主义的一些元素,强调了对当事人支配权的尊重。

(三)关于对我国民事诉讼模式的评价

学界对我国民事诉讼的模式归属可分为三种观点:

1.职权主义模式论

该观点认为,我国的现行民事诉讼法在处理当事人与法院的关系问题上,尽管弱化了法院的职权干预,强化了当事人处分权,但对法院职权干预的弱化只是一种量上的变化,并不意味着我国民事诉讼体制发生了结构性转换,民事诉讼模式仍属于职权主义。

2.混合主义模式论

该观点认为我国现行的民事诉讼模式,既体现了法院的组织、指挥职能,又体现了当事人诉讼主体的地位,属于当事人主义与职权主义混合的民事诉讼模式。

3.新模式论

该观点主张从中国实践出发,淡化模式论,注重程序内容的研究。“尽快明确当事人与法院在民事诉讼中的权能划分,为两种权能的结合寻找有力的粘合剂,形成解决纠纷的互动机制,更符合中国现实的需要。”

从本质上看,诉讼模式反映了诉讼程序的价值取向和目标定位。不同的诉讼模式的建立和发展的背后,都存在着制约它的文化背景。因此,不应以一种模式来否定另一种模式的价值取向,而应尽量在各种价值目标的共存中,淡化模式的界限,实现它们应有的价值。

第二节 民事诉讼法概述

一、民事诉讼法的概念

民事诉讼法,是指由国家制定或认可的调整民事诉讼活动以及由此产生的民事诉讼法律关系的法律规范的总和。民事诉讼法是法院审理民事案件,以及当事人和其他诉讼参与人进行诉讼活动的行为准则,是调整法院与诉讼参与人之间所形成的特定社会关系的法律。

在理论上,根据不同的标准可对民事诉讼法做不同的划分。根据民事诉讼法所涵盖的范围不同,可将民事诉讼法分为狭义的民事诉讼法和广义的民事诉讼法。狭义的民事诉讼法指由国家最高权力机关颁布的关于民事诉讼的专门性法律,即民事诉讼法典,如《中华人民共和国民事诉讼法》。广义的民事诉讼法,是指所有的有关民事诉讼的法律、法规、司法解释,以及我国缔结或参加的双边或多边有关国际民事诉讼国际条约。通常意义上的民事诉讼法是指狭义的民事诉讼法。

根据民事诉讼法的表现形式不同,可将民事诉讼法分为形式意义上的民事诉讼法和实质意义上的民事诉讼法。形式意义上的民事诉讼法是指就一部法典的外在形式上显示为民事诉讼法,如《中华人民共和国民事诉讼法》;实质意义上的民事诉讼法是指散见在宪法和实体法中的有关民事诉讼法律规范。如《中华人民共和国宪法》第125条规定:“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。……”《中华人民共和国婚姻法》第32条第1款、第2款规定:“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼”。“人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”

二、民事诉讼法的性质

民事诉讼法本身具有多重性的法律特征,是不同社会制度国家的民事诉讼法具有的共性。这种共性主要表现在:

1.民事诉讼法是部门法

这是根据法律的调整范围来划分的。民事诉讼法是调整民事诉讼活动和民事诉讼关系的法律,这种特定的调整范围是区别于其他部门法的特殊标志。

2.民事诉讼法是基本法

这是从民事诉讼法的效力等级来确定的。基本法是相对于根本法而言的。宪法是我国的根本大法,在我国具有最高的法律效力,民事诉讼法、民法以及刑事诉讼法、刑法等都是调整我国基本社会关系的法律,属于基本法的范畴。同时,民事诉讼法又是一切民事程序性法的基本法,并与其他民事程序法共同构成我国预防和解决民事纠纷的民事程序法律体系;而其他民事程序法不得与民事诉讼法的立法精神和基本原则相违背。

3.民事诉讼法是程序法

这是从民事诉讼法的内容和功能来划分的。实体法是规定法律关系主体的实体权利和义务的法律,而程序法则是通过规定具体的诉讼程序和诉讼制度来确认并保障实体权利义务得以实现的法律。民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法都属程序法,民事诉讼法是关于如何确认并保障民事权利义务得以实现的法律,属于民事程序法的范畴。

三、民事诉讼法的任务

任务是人们为达到一定目的所设定的行为要求。民事诉讼目的与民事诉讼任务都是人们主观设定的产物,是一种主观上的追求,但目的决定任务,任务是目的的具体化。我国《民事诉讼法》第2条规定:“中华人民共和国民事诉讼法的任务,是保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。”据此规定,我国民事诉讼法的任务,可以概括为以下三项:

1.保护当事人行使诉讼权利。

保护当事人行使诉讼权利是民事诉讼法的首要任务。诉讼权利是宪法确定的公民的基本权利在民事诉讼中的具体体现,是当事人维护自己民事权益的重要手段。当事人是诉讼主体,是诉讼权利义务的直接享有者和承担者,只有平等地保护当事人充分行使诉讼权利,才能达到保护当事人实体权益的目的,从而保证案件的正确处理。为此,民事诉讼法不仅赋予当事人广泛的诉讼权利,同时还为当事人充分行使诉讼权利提供了一些制度和程序方面的保障。

2.保证人民法院正确行使审判权。

保证人民法院正确行使审判权就是要保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益。简言之,就是要保证人民法院正确、合法、及时审理民事案件。我国民事诉讼法分别对这三方面作了具体规定。

第一,在保证人民法院正确认定案件事实方面,主要是规定了一系列具体的程序制度。如第64条、第66条、第70条等规定的民事诉讼证据制度。

第二,在保证人民法院正确适用法律方面,规定了一系列诉讼原则和程序制度。例如,以事实为根据以法律为准绳的原则、辩论原则;合议、回避、公开审判和两审终审制度;上诉、再审程序等等。

第三,在保证人民法院及时审理案件方面,主要在时间上作了专门的具体规定,如立案时间,发送起诉状副本的时间,提出答辩状的时间,发送判决书的时间及一审、二审审理期限等。这些规定为人民法院及时审理民事案件,避免对案件久拖不决,提供了法律上的保障。

3.教育公民自觉遵守法律。

民事诉讼法的这一任务,是通过人民法院对具体民事案件的审判来实现的。法院对每一个民事案件的审判都是一堂生动的法制教育课,它不仅使当事人和其他诉讼参与人受到法制教育,同时还可以使其他公民通过旁听案件的审理,了解法律保护什么,禁止什么,从而增强公民的法制观念,起到预防纠纷,减少诉讼的作用。

四、民事诉讼法的效力

民事诉讼法的效力,又称民事诉讼法的适用范围,是指民事诉讼法对什么人、对什么事、在什么空间和时间适用和发生作用。

(一)对人的效力

民事诉讼法对人的效力,是指民事诉讼法对哪些人适用,也就是哪些人进行民事诉讼应当遵守我国的民事诉讼法。根据《民事诉讼法》第4条规定:“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法。”我国民事诉讼法适用于下列在我国进行民事诉讼的人:

1.在中华人民共和国领域内进行民事诉讼的中国公民、法人和其他组织;

2.在中华人民共和国领域内进行民事诉讼的居住在我国领域的外国人、无国籍人以及在我国登记的外国企业和组织;

3.不在我国境内居住或登记但申请在我国进行民事诉讼的外国人,无国籍人以及外国企业和组织;

4.享有外交特权和司法豁免权,但根据我国有关法律和我国缔结或参加的国际条约的规定其进行民事诉讼应受我国法院管辖的外国人。

(二)对事的效力

民事诉讼法对事的效力,又称人民法院受理民事案件的范围或人民法院主管民事案件的范围,是指法院依照民事诉讼法可以审理和解决哪些案件。或者说,法院解决哪些案件应当适用民事诉讼法的规定。它解决的是法院与其他国家机关、社会组织之间处理民事纠纷的职权划分。

《民事诉讼法》第3条规定:“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。”具体可包括以下几类:

1.由民法、物权法、婚姻法、继承法、收养法调整的平等主体之间发生的财产和人身权益纠纷;

2.由经济法调整的部分经济关系而发生的经济纠纷;

3.由劳动基准法、劳动合同法调整的劳动关系而发生的财产和人身权益纠纷;

4.法律规定由人民法院依照民事诉讼法审理的其他案件。包括适用特别程序审理的选民资格案件、宣告公民失踪和死亡案件、认定公民无行为能力和限制行为能力案件、认定财产无主案件以及适用督促程序、公示催告程序审理的案件。例如,我国《公司法》第144条规定:“记名股票被盗、遗失或灭失,股东可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的公示催告程序,请求人民法院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后,股东可以向公司申请补发股票。”

(三)空间效力

民事诉讼法的空间效力,是指适用民事诉讼法的地域范围。根据《民事诉讼法》第4条规定,民事诉讼生效的空间范围是整个中华人民共和国领域,包括中华人民共和国的领土、领空、领海以及领土的延伸范围。

(四)时间效力

民事诉讼法的时间效力,是指民事诉讼法发生效力和终止效力的时间。我国现行的《民事诉讼法》是1991年4月9日颁布实施,并于2007年10月28修正。作为程序法,民事诉讼法一般具有溯及既往的效力,对于新民事诉讼法实施前受理的案件,已按照旧法进行的诉讼活动仍然有效,但已经立案尚未开始审理的案件,则应适用新法。

第三节 民事诉讼法与相邻法律部门的关系

一、民事诉讼法与民事实体法的关系

民事诉讼法与民法、婚姻法、继承法、知识产权法、经济法、劳动法的关系,是民事程序法和民事实体法的关系,二者有各自不同的调整对象,调整不同的社会关系。但同时二者又有着很密切的联系:

1.二者同时存在,互为依存。没有程序法,国家无法保证民事主体的权利完整的得以实现;没有实体法,则无从确认主体的民事实体权利。

2.程序法是法律的生命形式和内在生命的表现。因为实体法只有通过审判,其固有的强制力属性才能表现在人们的面前。正如马克思所言:“审判程序与法二者之间的联系如此密切,就像植物的外形和植物的联系,动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神,因为审判程序只是法律的生命形式,因而也是法律内容的生命表现”。

二、民事诉讼法与刑事诉讼法的关系

民事诉讼法和刑事诉讼法都是为了保证实体法律关系实现的程序法,因此,二者在基本原则、诉讼程序制度方面有相同或相似之处。但是,由于民事诉讼法和刑事诉讼法各自的调整对象不同,因此,二者又存在着重大的差别:

1.具体的目的和任务不同

民事诉讼法是为了解决民事纠纷,保护民事权益,维护民事实体法律秩序;而刑事诉讼法是为了查明犯罪事实,惩罚犯罪,维护刑事实体法律秩序。

2.提起诉讼的主体不同

民事案件是由与本案有利害关系的当事人向法院提起诉讼的。在刑事诉讼中,刑事案件除自诉案件外由检察院代表国家提起公诉,请求法院依法追究被告人的刑事责任的。

3.适用的某些基本原则不同

当事人诉讼权利平等原则、处分原则、法院调解原则、辩论原则、支持起诉原则、同等原则、人民调解原则是民事诉讼法的特有原则;而分工负责、互相配合、相互制约的原则,犯罪嫌疑人和被告人有权获得辩护的原则是刑事诉讼法的特有原则。

4.审判程序的设置内容不同

民事诉讼法设置的审判程序有第一审普通程序、简易程序、特别程序、第二审程序、审判监督程序、公示催告程序、督促程序等。而刑事诉讼法规定的审判程序有第一审程序、第二审程序、死刑复核程序、审判监督程序等。

5.执行的对象和执行程序不同民事执行的对象是财产和行为,因此,民事裁判发生法律效力后,一般通过当事人自动履行义务来达到对裁判的执行,在义务方不自动履行义务时,权利方可以申请人民法院的执行组织强制执行。而刑事执行的对象主要是人身,即限制或剥夺人身自由,其次是财产,如判决罚金、没收财产等财产处罚的,因此,刑事裁判发生效力后,除由人民法院执行外,一般均交付公安机关或司法行政部门执行。

三、民事诉讼法与行政诉讼法的关系

民事诉讼法与行政诉讼法均属于程序法的范畴,而且人民法院审理行政案件,除依行政诉讼法外,对于行政诉讼法及其司法解释没有规定的,还要适用民事诉讼法的有关规定。但二者所调整的对象不同,在某些诉讼制度和基本原则上又有区别:

1.诉讼的主体不同

行政诉讼的主体具有一定的恒定性。作为行政诉讼的原告一定是行政管理相对人,行政诉讼的被告一定是作出具体行政行为的行政机关,行政诉讼主体之间具有行政隶属关系。而民事诉讼主体则不具有一定的恒定性,他们之间的地位是平等的,不存在隶属关系。

2.诉讼的性质不同

行政诉讼所要解决的是行政权利义务之争,即被告所作出的具体行政行为是否合法、适当,是否侵害了原告的合法权益。而民事诉讼所要解决的则是民事权利义务之争。

3.诉讼发生的条件不同行政诉讼的发生一般均有前置程序,即该行政争议在起诉前经有关行政机关处理过;而民事诉讼则没有前置程序,民事纠纷的任何一方均可直接向法院起诉。

4.举证责任不同

在行政诉讼中,被告负举证责任;而在民事诉讼中,实行的是“谁主张,谁举证”的原则,不论是原告还是被告,对自己所提出的主张均负举证责任。

5.调解的适用范围不同

在行政诉讼中原则上不适用调解,只有在因行政侵权行为引起的损害赔偿诉讼中才适用调解;而在民事诉讼中法院调解则是民事诉讼活动应遵循的基本原则。

四、民事诉讼法与其他民事程序法的关系

民事程序法是保护自然人、法人或其他组织民事实体权益的程序法律规范的总和,包括民事诉讼法、仲裁法、公证法和人民调解法。它们既有分工,又相互配合,组成一个解决民事纠纷机制的系统。其中,民事诉讼法是协调各种民事程序法的基本法。

(一)民事诉讼法与仲裁法的关系

1.仲裁法与民事诉讼法都是解决民事纠纷的程序法,它们相互之间具有很多的共同点:

(1)对主持处理纠纷的主体要求一致。无论是仲裁庭和仲裁员,还是法院和法官,都是处理纠纷的主体,都以公正的权威者的面目出现,因而法律对仲裁员和法官都要求其保持中立和公正的立场,且均实行回避制度。

(2)仲裁程序与诉讼程序的某些规则相同。当事人资格的界定、举证责任的分担原则、证据的种类以及审查和判断证据的方法和标准是一致的。此外,在仲裁和诉讼中均有财产保全、调解、和解、时限等制度。

(3)仲裁裁决与诉讼判决的法律效力相同。仲裁裁决与诉讼中的裁判一样均具有法律上的效力,具有执行效力。

2.仲裁法与民事诉讼法的区别:

(1)仲裁和诉讼的主管范围不同诉讼的主管范围原则上不受限制,有所谓的“司法最终原则”,即任何纠纷和争议通过其他手段无法解决的,都可以诉诸法院加以解决;而仲裁的主管范围一般只限于民事和商事纠纷,涉及婚姻、收养、继承、监护、扶养,以及依法应当由行政机关处理的行政争议,都不允许仲裁。可见,仲裁的主管范围比诉讼小。

(2)仲裁和诉讼的有关管辖的规定不同法院对案件的管辖权来自法律的规定,虽然有协议管辖的规定,但限制较严,只限于合同纠纷案件,且不能变更专属管辖和级别管辖的规定,协议管辖只是法定管辖的补充。而仲裁机构受理案件的管辖权则来自当事人之间订立的仲裁协议。

(3)仲裁和诉讼的具体程序不同仲裁的程序原则上由当事人选择适用某一仲裁机构的仲裁规则或对具体程序进行约定,而诉讼则只能由法院按照诉讼法的规定进行。

(4)开庭审理的原则不同法院审理案件原则上应公开进行。如我国《民事诉讼法》第120条第1款规定:“人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。”而仲裁审理则原则上不公开开庭。如我国《仲裁法》第40条规定:“仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。”

(5)仲裁裁决和诉讼判决的根据不同诉讼判决必须严格依法进行,而仲裁裁决除依据法律外,还可以依据公平正义原则、商业习惯等作出裁决,甚至在裁决中可以不说明理由。

(6)诉讼判决和仲裁裁决的执行不同仲裁裁决作出后,一方当事人不愿意履行的,另一方当事人不能要求仲裁机构强制执行对方的财产,而需向人民法院申请强制执行。诉讼判决的强制执行力是直接的,法院对不履行判决的一方当事人可依职权或根据另一方当事人的申请直接予以执行,无需借助第三者的力量。

(7)审级不同仲裁实行一裁终局,裁决书自作出之日起发生法律效力。而民事诉讼实行两审终审,当事人对一审裁判不服可以上诉。

3.仲裁作为“民间司法”、“准司法”手段,与民事诉讼有着多方面的联系,主要表现在:

(1)民事诉讼法有关仲裁的规定。如民事诉讼法对仲裁裁决执行的规定。

(2)仲裁程序中的某些事项需要由法院按照民事诉讼法的规定协助办理。如采取证据保全和财产保全措施、处理仲裁协议效力以及仲裁裁决的申请撤销等问题。

(3)仲裁裁决由法院予以确认并予以执行。

(二)民事诉讼法与公证法的关系

公证法是民事程序法的一种,是调整公证机关公证证明活动的法律。我国现行的公证法是2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的并于2006年3月1日起施行的《中华人民共和国公证法》。

1.公证法与民事诉讼法的联系

(1)经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外(《公证法》第36条)。

(2)诉讼前证据保全一般由公证机关根据当事人的申请,对证据予以保全,在当事人起诉后,将保全的证据移送人民法院,在通常情况下人民法院予以认定。

(3)对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行(《公证法》第37条)。

2.公证法与民事诉讼的重大区别

(1)调整的对象不同公证法的调整对象是公证活动;民事诉讼法则以民事诉讼活动和诉讼法律关系为调整对象。

(2)活动的性质不同公证活动属非讼性质,一般是纠纷发生之前进行的;而诉讼活动和诉讼关系则属诉讼性质,一般是纠纷发生之后进行和发生的。

(3)程序不同公证法规定的是公证程序,公证活动应当按照公证法规定的公证程序进行;民事诉讼法规定的是民事诉讼程序,民事诉讼活动应当按照民事诉讼法规定的程序进行。

(三)民事诉讼法与人民调解法的关系

1989年6月17日,国务院修改后重新颁布《人民调解委员会组织条例》。2002年9月26日,司法部为了规范人民调解工作,完善人民调解组织,提高人民调解质量,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民事诉讼法》和《人民调解委员会组织条例》等法律、法规的规定,结合人民调解工作实际,公布了《人民调解工作若干规定》,2002年11月1日《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》施行。这三项法规、规章即为我国的人民调解法。

1.人民调解法是民事程序法的一种,它与民事诉讼法有着密切的关系:

(1)民事诉讼法对人民调解委员会的性质、地位、任务以及工作原则作了明确规定。

(2)人民调解基于当事人的自愿,当事人不接受调解的,可以直接向人民法院提起诉讼,故人民调解不是民事诉讼的必经程序。

(3)人民调解委员会业务上受人民法院的指导和监督。即人民调解如有违反法律规定的,人民法院应当予以纠正。

2.人民调解法与民事诉讼法又有区别:

(1)性质不同人民调解委员会是调解民间纠纷的群众性组织,其调解是解决民事纠纷的一种非诉讼方法;而民事诉讼则是人民法院在双方当事人及其他诉讼参与人的参加下解决民事纠纷的诉讼方法。

(2)人民调解较之诉讼具有更多的灵活性和随意性在调解过程中,争议当事人的任何一方均可以随时中止调解,而调解人则不得强迫其继续参加调解;调解过程中,双方当事人所达成的调解协议不一定根据责任大小来分摊损失或责任,只要双方当事人协商一致就行。而诉讼则受民事诉讼法的限制较严。在诉讼过程中任何一方当事人都不得随意改变或中止诉讼程序,人民法院必须严格依法作出判决。

(3)调解协议和诉讼裁判的效力不同通过人民调解达成的调解协议不具有强制执行的效力。《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条规定:“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除调解协议。”第2条规定:“当事人一方向人民法院起诉,请求对方当事人履行调解协议的,人民法院应当受理。当事人一方向人民法院起诉,请求变更或者撤销调解协议,或者请求确认调解协议无效的,人民法院应当受理。”而诉讼裁判则具有强制执行的效力,一方当事人不履行的,另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

范瑞香因邻居张明明借其款2000元未按时偿还,找到人民调解委员会解决。后经人民调解委员会调解,双方达成协议:张明明在调解协议达成15日内返还借款。15日后,张明明未按该调解协议履行义务,范瑞香遂向法院提起诉讼,要求张明明归还借款。经法院审理,判决张明明返还借款。后张明明未履行该生效判决,法院根据范瑞香的申请,强制从张明明在某银行的存款中扣划了这笔借款并给付范瑞香。试分析:范瑞香与张明明的借款纠纷可以通过哪几种方式加以解决,其有何异同?解决该借款纠纷的过程中哪些活动属于诉讼活动?

1.简述民事纠纷的处理机制。

2.如何理解民事诉讼的概念和特点?

3.简述民事诉讼法的效力。

4.试论民事诉讼法与民事实体法的关系。

5.试论民事诉讼法与其他民事程序法的关系。

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