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第43章 篇制规(20)

因为伪证罪发生在刑事诉讼中,诉讼欺诈行为发生在民事、行政、刑事附带民事诉讼中,行为方式是本人毁灭、伪造、阻止他人作证或指使他人作伪证等虚构事实提起诉讼,其行为方式、发生领域与妨害作证,帮助毁灭、伪造证据罪联系更为密切,故应增设在刑法第307条之下。第三,此种观点未对司法工作人员进行诉讼欺诈应如何定处提出意见,而办案司法工作人员与行为人共同勾结进行诉讼欺诈或司法工作人员利用自己熟知法院工作程序、人际关系熟悉等便利条件单独进行诉讼欺诈也时有发生。由于其主体特殊身份会具有更大的社会危害性,故应对司法工作人员犯本罪的从重处罚。第四,第一种观点忽视了单位也可构成诉讼欺诈的主体的情形,为堵塞法律漏洞,应规定单位也可以构成本罪主体。第五,自然人犯罪主体仅限于当事人不妥,因为当事人如果是无诉讼行为能力人时,将由其监护人作为法定代表人参加诉讼。此外还有单位的法定代表人为谋取个人利益在诉讼中损害本单位或他人利益的情况。故诉讼代理人、诉讼代表人等也可构成本罪。第六,其建议的罪名是“欺诈诉讼罪”,笔者认为不妥。一是因为“欺诈诉讼”从其语法含义易得出整个诉讼均是无中生有、不该进行的结论,本书(第一节)笔者就分析了,诉讼欺诈既包括全部欺诈也包含部分欺诈,且符合此类行为是靠作假、通过诉讼等借法院之手达到自己目的的行为逻辑;二是“诉讼欺诈”之称已为司法实务和刑法理论界所通用,一提该词不会让人产生歧义,如称其为“欺诈诉讼”反而会使人产生歧义。

2.增设的新罪归类

学界对增设的诉讼欺诈罪归在刑法分则哪一章也有争论。前述第一种观点认为应增设在刑法分则第六章妨害司法罪一节中,另一种观点认为应归入刑法分则第四章“侵犯财产罪”中。两种观点差异的原因是对诉讼欺诈定义认识的不同,第一种观点的诉讼欺诈是广义的,既包含了侵财型诉讼欺诈也包含了非侵财型诉讼欺诈,认为应归入刑法分则第四章“侵犯财产罪”的观点定义的诉讼欺诈仅指侵财型诉讼欺诈,并认为非侵财型诉讼欺诈不属于诉讼欺诈。因为笔者不主张将诉讼欺诈只限于侵财型的诉讼欺诈一即使是侵财型诉讼欺诈,当数额未达到特别巨大时,其侵犯的主要客体是司法秩序而非财产所有权,理当归为妨害司法罪之中。当侵犯财产数额特别巨大时,其侵犯的主要客体由司法秩序变为了财产权,罪名定诈骗罪不再定诉讼欺诈罪一故不赞同将增设的诉讼欺诈罪放入侵犯财产罪一章中,而是赞同第一种观点将增设的罪放在刑法分则第六章的“妨害司法罪”一节中。

3.诉讼欺诈罪的法定刑配置

关于诉讼欺诈罪的法定刑配置,有人认为:诉讼欺诈导致法院作出错误判决而给诉讼相对人造成严重后果的,因其社会危害性较诈骗行为大,其法定刑不应低于普通诈骗罪;对于诉讼欺诈未造成财产损失的,因其妨害了司法公正,动摇了司法权威,其社会危害性较普通妨害作证行为严重,故其法定刑不应低于妨害作证罪。对此笔者基本赞同,但认为对不定诈骗罪的诉讼欺诈,其法定最高刑应重于妨害作证罪;对以诈骗罪定处的,量刑应比普通诈骗罪重,其理由前文已叙。

综上所述,笔者建议在刑法第307条第2款之下增设第3款、第4款、第5款,将现有第3款作为第6款。增设的第3款规定如下:“以非法占有或者以损害他人合法权益为目的,以毁灭、伪造证据,妨害作证等手段,虚构事实或者隐瞒事实真相,向法院提起诉讼或者申请强制执行,使法院作出错误裁判或者错误执行、诈骗数额较大或者情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,可以并处罚金;诈骗数额巨大或者情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。”

增设的第4款规定:“以非法占有为目的诈骗财物数额特别巨大的,依照本法第二百六十六条的规定定罪从重处罚。”

增设的第5款规定:“单位犯第三款、第四款罪的,处一万元以上五十万元以下罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑、拘役或者单处罚金,对处自由刑的,可以并处罚金;单位犯本罪情节特别严重的,处二十万元以上一百万元以下罚金,对直接负责的主管人员或者直接责任人员处三年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金;单位犯本罪数额特别巨大以诈骗罪定处的,处其诈骗数额一倍以上五倍以下的罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处十年以上有期徒刑,可以并处罚金。”

将现有第3款修改为第6款:“司法工作人员犯第一款至第四款罪的,从重处罚。”

由此看出,诉讼欺诈罪的定罪条件是诈骗数额较大或情节严重,量刑也根据其诈骗数额和情节的不同而不同。由于我国处于社会高速发展时期,国家经济发展快、变化大,何为数额较大、数额巨大、数额特别巨大不宜在刑法条文中明文规定,可由最高司法机关根据国家经济发展状况和国家刑事政策情况进行解释,作出规定。但笔者认为,由于诉讼欺诈侵犯的是复杂客体,带来的损害是双重甚至是多重损害,故数额标准不宜低于诈骗罪的标准,因为在法定刑中已体现了从重,故宜与诈骗罪标准持平,但单位犯罪的标准应高于自然人的犯罪标准。根据我国刑法和司法解释规定的自然人犯罪与单位犯罪的定罪或加重刑的标准比例看,一般是1颐3至1颐5,故本罪也宜以此比例规定。非侵财型诉讼欺诈构成犯罪的标准之一是情节严重。笔者认为,所谓情节严重,指非侵财诉讼欺诈或数额未达到定罪标准的侵财型诉讼欺诈中,多次进行诉讼欺诈或对多人进行诉讼欺诈,或造成被害人重大经济损失,或致被害人破产,或致被害人因自杀重伤死亡,或造成其他重大损失等。其他重大损失指非财产性损失,但损失重大,如家庭破裂、丧失职业、入狱等。所谓情节特别严重,是指造成被害人特别重大的经济损失,或诈骗数额达到较大且具有上述情节严重中规定的情节,如多次进行诉讼欺诈或对多人进行诉讼欺诈等。

(第十一章)完善立法全面抑制民事错诉

(第一节)确立科学合理的立法体例

立法原则和立法体例不仅从本质上决定了立法者的思维方法,而且从内容上和形式上决定了民事诉讼效率机制的设计。为此,对民事诉讼快速解决机制的立法构想问题,有必要先从宏观角度就其立法原则和体例作一探讨。

一、立法原则

立法原则虽然在我国民事诉讼法中没有明确规定,但学界观点基本一致,即国家本位主义事实上是我国民事诉讼法的一个最根本的原则。国家本位主义的立法思想只是从国家的角度和立场设计和制定诉讼规则,片面强调国家对法律的主导作用,把民事诉讼法仅仅当作解决纠纷的一种工具,带有明显的功利主义色彩。国家本位主义的立法原则之所以能成为我国民事诉讼法的立法原则,是由于有其赖以存在的土壤,如经济因素、政治因素以及文化因素等。然而,在市场经济条件下,民事诉讼的价值,应该是一种内含效益的公正或内含公正的效益,民事诉讼法的立法原则应该充分反映市场经济对诉讼法的这种价值需求。

民事诉讼快速解决机制具有追求诉讼公正的前提下提升诉讼效益的价值。为此,建设我国民事诉讼快速解决机制很有必要。首先,我们必须明确该机制应当遵循的基本原则,只有基本原则确定了,才能进行具体机制的构建。

(一)程序分工原则

从审判程序分工的角度考察,建立责任与程序分工的制度:明确以及针对性的建设民事诉讼快速解决程序体系,是构建民事诉讼快速解决机制的基础。

现行普通程序、简易程序适用对象模糊、定位不明确、针对性差的弊病不但影响“简案快审”功能的发挥,还为繁简分流、审前程序的进一步完善设置了障碍。淤因此,应当根据不同类型案件的性质、繁简状况以及对审判程序的要求,对诉讼程序作出明确的分工。比如,《英国新民诉规则》第1条规定:公正审理案件的一项基本原则即相称原则。相称原则是指法院审理案件应采取与案件的金额、案件的重要性、系争事项的复杂程度以及各方当事人的经济状况等因素相适应的方式审理案件。根据相称原则,《英国新民诉规则》规定,不同类型的案件应当分别适用小额诉讼程序、快捷审理程序和多轨审理程序。

事实上,民事诉讼总体上就是提供一种解决纠纷的方式,因民事案件繁简有别,案件性质不同等,因此,在现代民事诉讼程序中,立法上设置的程序应该与案件的难易程度相适应,难易程度不同的案件适用不同的程序。这一方面是为了在保证诉讼公正的前提下减少诉讼程序的复杂性以提高办案速度,另一方面也是为了合理配置司法资源。

(一-)协调原则

从案件分流的角度考察,构建民事诉讼快速解决机制,就必须处理好诉讼与诉讼外纠纷解决机制的关系。

诉讼外纠纷解决机制有简便灵活等优势,但司法实践中由于没有处理好两者关系而引起诉讼拖延的情况并不少见。此类问题主要表现为:立法对于诉讼外纠纷解决机制的效力不够重视,致使一方当事人借此拖延诉讼。比如,为迟延履行,当事人在达成调解协议后恶意起诉、仲裁前置使劳动争议变相成为“三审终审”等。为此,立法上需要完善诉讼与其他非诉讼方式的衔接机制,形成功能互补的能满足各种社会主体多样性需求的纠纷解决机制。

此外,民事诉讼制度内部各种具体制度之间、各程序之间、各个条款之间以及它们相互之间的协调机制更为重要。因为民事诉讼解决民事纠纷是整个民事诉讼机制运行的结果,不可能只依据一个制度、一个条款来完成,这就不仅需要有程序保障的具体机制,而更需要每个制度、每个程序和每个具体条款之间相互协调。因为个别条款的矛盾不仅会使各个具体制度和条款本身的价值产生不利影响,还会导致民事诉讼整体功能的萎缩和减弱。

(三)平衡原则

当事人主义和职权主义都存在局限性。从当事人与法院相互作用的角度来考察,建立起两者“分权而治,协同推进”的制度运作环境,是防止诉讼拖延的根本。淤为此,民事诉讼快速解决机制应遵循当事人主义与职权主义相平衡的原则。

为了降低传统当事人主义的消极影响,近年来西方司法改革中强化法院职权的一系列措施,主要是:法官不仅仅是一个消极的旁观者,而应当扮演起积极的诉讼指引者的角色,帮助双方当事人整理争点、确定议程、争取共识、减少内耗,最终达到提高诉讼效率的目的。

我国现行法律对法院职权的制约、对当事人主体地位的维护均不够完善:一方面,法院的职权没有得到有效的制约,法院“审限内拖延”的现象经常发生;另一方面,法院对当事人在诉讼过程中的指导严重不足,当事人难以驾驭诉讼进程,容易给一方当事人拖延诉讼提供空间。因此,在建构民事诉讼快速解决机制的过程中,我们需要在强化当事人主体地位与发挥法官能动作用之间保持平衡。

(四)宜细不宜粗原则宜粗不宜细的立法原则是中华人民共和国成立之初一直坚持的立法指导思想,也曾起过非常大的作用。在宜粗不宜细的立法原则指导下创制出来的法律条文既原则而又粗放,无可避免地表现出内容的缺漏性、模糊性以及不确定性的缺点与不足。

现行民事诉讼法所规定的防止诉讼拖延的制度和条款中存在的不合理、不明确以及相互矛盾的规定也是引起诉讼拖延的重要原因,比如诉状规则比较笼统、审限计算存在漏洞、管辖权争议解决方法的烦琐以及再审程序启动的随意等,一定程度上都直接导致诉讼拖延。为了避免当事人和法官对原则性的条款无所适从,我国民事诉讼快速解决机制从诉讼法一贯坚持的“粗放型”的立法风格向“精细型”的宜细不宜粗的原则转变。

立法体例是指一部法律或者一项法律制度的表现形式和结构安排。完善民事诉讼快速解决机制的前提是完善其立法,为此必须从宏观确立民事诉讼快速解决机制的立法体例,然后依此确定立法规划和立法构想。

(一)确立立法体例应注意的问题

确立民事诉讼快速解决机制的立法体例,意在解决以下几个问题:

1.民事诉讼快速解决机制立法所采取的形式以及民事诉讼快速解决机制在整个民事诉讼制度中的地位。

2.民事诉讼快速解决机制的基本结构及其相互关系。

3.民事诉讼快速解决机制立法与相关法律的关系。

(二)现行民事诉讼法的立法体例及其评价

在我国民事诉讼法中,既有具体程序规定,也有具体制度规定。在具体程序中,既有处理争讼案件的争讼程序,也有解决非讼案件的非讼程序。普通程序、简易程序是解决争讼案件的主要程序,督促程序、特别程序以及公示催告程序则是处理非讼案件的主要程序。在这个程序体系中,简易程序是民事诉讼法所规定的快速解决民事纠纷的主要程序,审限制度、审级制度、独任制等则是民事诉讼法所规定的快速解决民事纠纷的主要制度。因此,我国民事诉讼程序体例属于“一元化”的立法体系,其中也包括了民事诉讼快速解决机制的相关内容。

现行民事诉讼法在体例上存在的缺陷也是颇为明显的。因此,揭示产生这些缺陷的原因以及这些缺陷所带来的影响,对完善我国民事诉讼快速解决机制是有意义的。

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