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第11章 劳动合同的解除和终止(1)

第三十六条用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。

[释义]

本条规定的是劳动合同的协商解除。

按照契约自由原则,劳动合同也是当事人之间达成的一种合意。因此,在用人单位与劳动者协商一致且不违背国家利益和社会公共利益的情况下,可以解除劳动合同。这种协商解除具有以下特点:(1)只要双方达成一致,可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。(2)用人单位与劳动者均有权提出终止劳动合同的请求……(3)如果用人单位提出解除劳动合同的,应依法向劳动者支付经济补偿金。而由劳动者提出解除劳动合同的,用人单位有权不支付经济补偿金。

第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

[释义]

本条是关于劳动者提前解除劳动合同的规定。

劳动者提前解除劳动合同不需要法定理由,只受到程序性限制。即,提前通知用人单位。正式合同期内,劳动者需提前三十天通知用人单位;试用期内,劳动者需提前三天通知用人单位。《劳动合同法》新增了对试用期内劳动者提前解除劳动合同的规定,这与原《劳动法》的规定有所改变。

[相关法律法规]

《劳动法》

第三十一条劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。

《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》

第三十二条按照劳动法第三十一条的规定,劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。超过三十日,劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续,用人单位予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同给原用人单位造成经济损失,应当承担赔偿责任。

劳动部《关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》中重申:“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,既是解除劳动合同的程序,也是解除劳动合同的条件。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,解除劳动合同,无需征得用人单位的同意。超过30日,劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续,用人单位应予以办理。由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的,应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定,但由劳动者承担赔偿责任。”

第三十八条用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

[释义]

本条是对劳动者解除劳动合同的规定。

劳动合同解除根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》意指:“劳动合同的解除是指劳动合同订立后,尚未全部履行以前,由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。

根据劳动法的规定,劳动合同既可以由单方依法解除,也可以双方协商解除。劳动合同的解除,只对未履行的部分发生效力,不涉及已履行的部分。”

前一条是规定劳动者无需理由只要提前通知用人单位即可解除劳动合同,在这种情况下用人单位不存在过错。而本条是在用人单位存在过错的情况下,劳动者的解除权。本条分为两种类型。其一,劳动者要事先告知用人单位的解除,即上述列举的六种情况。其二,劳动者不需事先告知用人单位的解除。即用人单位存在暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动,或者用人单位违章、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。对这些严重危害劳动者的行为,劳动者可即时解除,不需要事先告知。

(相关法律法规)

《劳动法》

第三十二条有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:

(一)在试用期内的;(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

《外商投资企业劳动管理规定》规定:“企业以暴力、威胁、监禁或者其他妨害人身自由的手段强迫劳动;企业不履行劳动合同或者违反国家法律、行政法规,侵害职工合法权益的,职工可以解除劳动合同。”

《私营企业劳动管理暂行规定》第十二条规定:“在下列情况下,职工可以解除劳动合同:(一)企业违反国家规定,无安全防护设施,劳动安全、卫生条件恶劣,严重危害职工身体健康的;(二)企业无力或不按照劳动合同规定支付职工劳动报酬的;(三)企业不履行劳动合同或者违反国家政策、法规,侵害职工合法权益的;(四)职工本人有正当理由要求辞职的。”

第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。

[释义]

本条是用人单位即时解除劳动合同的规定。

用人单位解除劳动合同除协商解除外,必须具备法定条件。本条就是对用人单位解除劳动合同的具体规定,主要是只有在劳动者存在重大过错等情况下,用人单位可以解除与劳动者的劳动合同。

需要说明的是,用人单位在试用期解除劳动合同的,需在试用期内,试用期满后该条不再适用。用人单位证明劳动者不符合录用条件,即用人单位事先曾告知劳动者其录用条件,否则不构成不符合录用条件的解除。最后,对劳动者的不符合录用条件,用人单位负有举证义务。

本条新增了“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的”。我国对全日制劳动关系强调“一重劳动关系”,本条就是具体体现。但本条在具体的操作层面存在一定难度,首先用人单位要知晓劳动者存在兼职行为;其次,劳动者的兼职要对本单位工作造成严重影响;再次,如不构成严重影响的,经用人单位提出后,拒不改正的,才可解除劳动合同。操作本条,用人单位负有举证责任,即必须证明劳动者存在兼职,劳动者的行为对本单位工作造成严重影响,经用人单位提出拒不改正。

对劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危等手段订立的劳动合同,用人单位也可以解除劳动合同。如劳动者提供虚假的学历证明、身份证件等。

[相关法律法规]

《劳动法》

第二十五条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;(四)被依法追究刑事责任的。

第四十条有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

[释义]

本条是对用人单位提前通知解除劳动合同的规定。

如劳动者无过错,用人单位需提前预告才能解除劳动合同,本条就是对此的规定。本条基本维持了原《劳动法》的规定。需说明的,用人单位提前三十天通知劳动者解除劳动合同的,应向劳动者发出书面通知。按照本条的规定,口头通知无效。

而如果用人单位不提前三十日通知的,可支付劳动者一个月工资。

对此,用人单位拥有选择权。

[相关法律法规]

《劳动法》

第二十六条有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:

(一)劳动者患病者者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也第一部分第四章劳动合同的解除和终止不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

第四十一条有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时,应当优先留用下列人员:

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员,有需要抚养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

[释义]

本条是对裁员的规定。

随着市场竞争的加剧,组织的变革与创新成为核心竞争力,裁员对企业而言已成为“常态”。裁员已经不仅是早期的经济性裁员即关闭亏损的部门,还出现了结构性裁员和优化性裁员,即为了优化资产质量把效益不佳的部门解散。

我国对于经济性裁员有专项的严格规定,通过规范裁员程序,保护劳动者的合法权益。企业在发生经营困难、破产整顿等情况下可以实施经济性裁员。经济性裁员属于劳动合同解除的法定条件之一。所谓劳动合同的解除,是指在法律许可的情况下,劳动关系双方协商或一方依据法定条件提前结束双方的劳动关系。劳动关系的解除可以分为协商解除、有过失解除和无过失解除。有过失解除主要是指违纪解除;无过失解除必须是符合法定理由的解除。我国劳动法对劳动合同由用人单位单方提出的解除限定在四种情况下,其中对经济性裁员的解除条件,要求的更为严格。

经济性裁员是指用人单位因为企业生产经营遇到严重困难或者其他法定原因,根据法定程序同员工解除劳动合同的行为。由于经济性裁员将导致劳动者失业的后果,直接影响到劳动者的基本生活,在经济性裁员中法律对企业设置了一系列限制:

前提限制:

(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

程序限制:

企业实施经济性裁员应采取如下程序:

1.企业提前三十日向工会或者全体职工说明情况,并提供有关资料;2.企业提出裁减人员方案;3.向劳动部门报告裁减人员方案;4.正式公布裁减人员方案,与被裁减人员办理解除劳动合同手续,支付经济补偿金。

裁员顺序限制:

裁减人员时,应当优先留用下列人员:

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

再招用限制:

用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

[相关法律法规]

《劳动法》

第二十七条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。

用人单位依据本条规定裁减人员,在六个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。

《企业经济性裁减人员规定》

第二条用人单位濒临破产,被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难。达到当地政府规定的严重困难企业标准,确需裁减人员的,可以裁员。

第四条用人单位确需裁减人员,应按下列程序进行:

(一)提前三十日向工会或者全体职工说明情况,并提供有关生产经营状况的资料;(二)提出裁减人员方案,内容包括:被裁减人员名单,裁减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法;(三)将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见,并对方案进行修改和完善;(四)向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见,并听取劳动行政部门的意见;(五)由用人单位正式公布裁减人员方案,与被裁减人员办理解除劳动合同手续,按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金,出具裁减人员证明书。

第五条用人单位不得裁减下列人员:

(一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;(三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;(四)法律、行政法规规定的其他情形。

第六条符合下列条件之一的职工不能裁减:

(一)患职业病或因工负伤丧失劳动能力或部分丧失劳动能力;(二)患病或非因工负伤在规定的医疗期内的;(三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;(四)男满50周岁、女满45周岁的;(五)残疾职工;(六)夫妻双方在同一企业只能裁减1人。

(七)法律、法规、规章规定的其它不得裁减人员。

第七条用人单位从裁减人员之日起,六个月内需要新招人员的,必须优先从本单位裁减的人员中录用,并向当地劳动行政部门报告录用人员的数量、时间、条件以及优先录用人员的情况。

第九条工会或职工对裁员提出的合理意见,用人单位应认真听取。

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